题目:A女与甲系嬏侄关系.二人相处不睦,某日,甲因细故与A女争吵.一时怒不可遏
在空旷的广场上, ..

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个人先说第二小题的看法,再请前辈们评论是否正确
管见认为甲之律师主张有理.
理由:因为个人认为甲虽然为杀人罪之普通未遂.但如采旧客未遂论,甲为不能未遂,而为不罚
而重点在于修法理由.因仅论述不能未遂以后改采客观未遂论,而客观未遂论,可分为旧论及新论.
盖甲之律师如采旧论.即可主张甲不罚
以上有理吗?

刑26
不能未遂之手段不能
判断基准:
行为人出于重大无知而误认可能既遂,并进而实行客观上完全欠缺危险性的行为
行为人以瓦斯向被害人全身上下喷洒,瓦斯是易燃性气体,但仅于密闭空间并达一定瓦斯含量
方得以引火点燃,当事人于户外空旷处,所喷洒之瓦斯并无法包涵被害人身体,并使行为人得以
打火机引火达到其杀人之目的,行为人出于重大之无知,其所为行为客观上欠缺危险
故依刑法26条,应予不罚

小的浅见以为，甲律师能否主张旧客观未遂论而不罚，是行不通的。

依据最高法院95年第16次刑庭决议中，将70台上7323号判例及19上字1335号判例
做成『自95年7月1日起不再援用』的结论，以及97台上2824判决观之，实务界立场
即是采新客观未遂论，而不采以往的旧客观未遂论。
(当然这也引起很多学界印象论爱好者的不满...)

但就本题观之，小的以为甲应为杀人罪的障碍未遂而非不能未遂。

瓦斯为一易燃气体，在密闭空间且浓度达到一定时，那不是会『燃烧』而已，是会『气爆』!
除非甲是想与A女同归于尽，否则只需将瓦斯喷洒至A女身上并『立即点燃火苗』，是可以产生燃烧的。
(例如：有些魔术师所变的『手中出火』的魔术是一样的原理)
物体燃烧三要素：可燃物、助燃物、温度达燃点   (瓦斯是可燃物、氧气是助燃物、瓦斯燃点为是20^oC)

故甲主观上具备杀A女之犯意，客观上论以当时所存在的具体情况，一般人在该情况下亦有相同感觉到
可能发生结果之具体危险，但危险却因受到自然力(风力)的障碍而未能实现，应属刑25的障碍未遂。

小弟薄见
于空旷处将瓦斯喷洒于身上...
打火机不被风吹灭而点燃
结论是被害人的身体会燃烧或气爆?
95年第16次民庭决议
http://law.mnd.gov.tw/scp/Query1B.asp?no=5B20060822002

障碍未遂要件:
主观上行为人欠缺犯罪期待利益或无意义,或行为人因自我评估风险而停止犯罪之行为
客观上行为人或继续其行为,犯罪仍可能既遂(林钰雄 刑总368~369P)
其效果是一般未遂

对照上述不能未遂之定义
那么争点就在于...到底行为人能否既遂?
所以回归开头所讲的...
于空旷处,喷洒瓦斯在身上...放下瓦斯喷管及瓦斯桶(假设2秒)然后拿出打火机朝自己点火(假设二秒)
点上打火机(假设1秒好了)结果是否会燃烧?
那意味瓦斯并不会跑到天上玩耍或者被庞大的空气恶势力所稀释
而仅痴痴的待在标的身上,并且等待火来引发他的满腔热情?
若是,则成立一般未遂,若否,则为不能未遂
盖因不能未遂之要件评估,系出于主观之重大无知并误认可能既遂,与客观欠缺危险性二点
所谓重大无知系指行为人误认自然的法则,而非单纯错认事实情状

于 70 年 台上 字第 7323 号情形
http://law.moj.gov.tw/Scripts/Query1A.asp?no=4B&N1=%A5x%A4W&N2=7323&StartDate=19810101&EndDate=19811231
该行为人系因误认事实情状而不符合重大无知之要件,因此即便行为客观上欠缺危险
仍非不能未遂,而仅以一般未遂认之(当然此判例已遭不援用之结果)

设若行为人出于重大无知且所为行为不可能发生其所要的结果
行为人主观误以为用瓦斯喷洒在人的身上,并且点火即会达到杀人之目的结果,但实际上却是不可能实现的事情(违反自然法则)
客观上即便打火机点着了,瓦斯也不可能乖乖留在原地等待燃烧(无危险性)
那么行为人所为行为是否有可能提高被害人法益受损之风险或可能?
主客观构成要件对应并且该当?

掌中火,请试将掌心紧握,拿出打火机将瓦斯塞往掌心缝隙,并于一秒内将打火机点燃,然后瞬间放开手掌
在户外无封闭性之空间,尤如把掌心打开喷发瓦斯气体,即便是1秒的时间将打火机点着
也不可能发生掌中火的情况,因为早在点火的更早同时,瓦斯就被空气稀释掉了

虽然以下的讨论可能会很像高中理化...
但是可能是因为我表达的不好，所以我再写的更仔细一点，也希望大家不吝指正。

于空旷处将瓦斯喷洒于身上...
打火机不被风吹灭而点燃
结论是被害人的身体会燃烧或气爆?
===>应该是我表达的不好，所以K大误会我的意思了，之所以说会产生气爆的剧烈反应所需要素为
       一密闭空间，并在密闭空间内是释放定量之瓦斯，由于桶装瓦斯主要成分为丙烷和丁烷...比重比空气重，
         故气体会下沉于空气之下(比重约1:1.6)，故提出气爆之说法系因对于KI大之前一篇发表的：

『行为人以瓦斯向被害人全身上下喷洒,瓦斯是易燃性气体,但仅于密闭空间并达一定瓦斯含量
方得以引火点燃,』
一话提出理化上的意见。因为两要素结合在加上火苗，不会仅为『引火点燃』而是会产生剧烈气爆现象。

再言之，
于空旷处,喷洒瓦斯在身上...放下瓦斯喷管及瓦斯桶(假设2秒)然后拿出打火机朝自己点火(假设二秒)
点上打火机(假设1秒好了)结果是否会燃烧?
那意味瓦斯并不会跑到天上玩耍或者被庞大的空气恶势力所稀释
而仅痴痴的待在标的身上,并且等待火来引发他的满腔热情?
====>因此我提出的论点是─将瓦斯喷洒至A女身上并『立即点燃火苗』，毕竟喷洒瓦斯不像是洒油，
        如在空旷环境下的确是会有遭空气稀释的现象，惟，依题所示，并看不出甲喷洒完瓦斯后有做
        任何停止进行点火的动作。如将K大所言之实验实际操作之，会发现是会燃烧的。
        理由很简单，因为打火机的火的燃点大致都高于20^oC，只是那种火是你会感觉热热的，我们实验室的
        同学大概可以忍半秒然后用手甩就可以把火甩熄。(不是在自虐....是我们系上在园游会时的表演)

依题意所示，以案发当时的客观情状，当一般人目睹了行为人甲对着A女喷洒瓦斯并企图点燃打火机之行为
，大概没有人会开始观察环境是否空旷抑或风速时否比打火机点燃的速度还快，而是一种『甲正在着手实行
以瓦斯喷洒A女并企图用打火机烧死她的高度具体危险行为』！这种蛮横的危险是具体存在的，仅是因为当日
风势过强导致打火机的火无法顺利点燃，或许也会加速瓦斯被空气稀释的速度，故甲无法既遂。
这应是障碍未遂。
林钰雄老师对一般未遂的解释比我的解释更精确多了...但如简化言之：
1.主观上行为人欠缺犯罪期待利益或无意义,或行为人因自我评估风险而停止犯罪之行为
==>行为人主观上仍需具有犯意，但因评估了风险(障碍)而未能既遂
客观上行为人或继续其行为,犯罪仍可能既遂(林钰雄 刑总368~369P)
==>行为人客观上行为仍具高度具体危险
其效果是一般未遂
==>结果应该是一样的@@!!

有玩过"杀虫剂"吗..呵呵....唉~~小时候真不乖
按下去然后在喷嘴前面点火会怎样...会有"臭灰搭"的味道(因为烧到手毛)

讲白一点.小的认为本题应该是在看考生对学说的熟悉度...
若是行为时的情形跟上述("臭灰搭"的故事)相同:
客观说:
1.旧说(事实不能说):行为后结果有发生之可能.-->但只是风太大了
2.新说(具体危险说):行为时恐怖的不像话-->以当时客观上一般人会不会想说开始换算
空气与瓦斯浓度加上风速的强度.而判断有无引燃的可能性呢-->我的答案是欠缺期待可
能性
主观说(抽象危险.映像理论)
这简直就是侵害法益之重大恶性

所以小的见解是.大家都对于行为时开始"鉴定"."堪验"有无引燃之可能过于注重
:风大是难以点燃.然而瓦斯密度过高致几乎没有空气得存在也不会引燃或爆炸
而学说的认定上我认为都是"障碍"出现.用来拐人的"ㄐ一ㄢˋ"康题目

----------------------->以上仅为小的见解

谢谢各位大大的解析.
您们真的很强 .害我都不太敢回应我的看法了
看了以上大大的论述.我有以下心得:

一.管见认为本题非重大无知,如果此是重大无知,那小弟也是重大无知的人了,
理由:我在申论本题时,也有考虑到瓦斯真的可以点燃吗?但小弟当时认为我都在三思了,所以这应该是知识而非常识,
       更何况在此有那么多高手.都在讨论瓦斯在那种情境是否会点燃了,更何况是一般人,对吧!

二.我除了在旧客观未遂论采不能未遂外,其余理论采普通未遂
理由:因为个人认为在那种情境中,是绝对不能.而且风并非突然吹起.而是当时即存在的情境

三.关于95年第16次刑议,我真的不知道 ,害我还依立法理由去写第二小题

小弟再请教一下
依95年第16次刑议,认为七十年台上字第七三二三号判例不再援用.
与不能未遂不采旧客观理论其关系为何?
 
因为我看其判例,认为其应为绝对不能,但原判决却为普通未遂 ,所以95年第16次刑议才认为不援用
小弟才疏学浅,真的看不太懂,请大大解惑.谢谢!