對於18樓凡思大擬答，僅提供個人1點不同看法
但民國94年刑法修正，於刑法第26條立法理由中明示採取客觀未遂理論－引自凡思
個人淺見，刑法26條或許與客觀未遂論字義相同
但內涵上已透過實務之運用，徹底揚棄客觀未遂論
相關見解參見
http://www.paochen.com.tw/web...artic65.aspx

小弟改個題目,再請各位大大解惑
甲為游泳池的救生員,甲對於泳客乙懷恨在心.有一天乙在池畔跳水,並在水中敝氣,
甲以為乙是不小心落水,而溺水,甲心想死了最好,而不予救助,但乙過1分鐘後,卻安然無事
請問甲為何罪?

本題無答案,是個人所幻想的

依常理，溺水5分鐘就會死亡。
管見以為論以不純正不作為殺人未遂罪。
以上為個人亂說

補充:
不作為犯可以適用中止未遂喔~~

 

下面是引用 lai0913 於 2009-11-26 11:04 發表的:
小弟改個題目,再請各位大大解惑
甲為游泳池的救生員,甲對於泳客乙懷恨在心.有一天乙在池畔跳水,並在水中敝氣,
甲以為乙是不小心落水,而溺水,甲心想死了最好,而不予救助,但乙過1分鐘後,卻安然無事
請問甲為何罪?

本題無答案,是個人所幻想的

本題乙非是溺水,而是自己在敝氣,客觀上並未發生危險,
如果甲因此而成立殺人未遂罪的不作為犯,
會不會僅行為人主觀要件該當,而視為不作為的著手呢?
而產生主觀要件該當,而客觀要件不滿足,而成立普通未遂或不能未遂呢?
若甲每天心中都在想著,只要看到有人溺水就不救助,如果當時有人假裝溺水,
而甲不去救助,甲不是會成立不作為犯嗎?

昨天上班時,小弟想了很久,雖然幼稚園老師乙有保證人地位,且有作為義務(小弟之前的說法有誤)
但客觀上並無救助義務產生,亦指客觀上法律並沒有期待乙去救助A
也就是說客觀上並無風險,所以乙並不需要去消滅這不存在的風險
若因此乙成立不作為犯,不是等於去罰乙的主觀惡性嗎?

不知是否有大大看的懂呢?對了,幻覺犯,是誤無為有吧!那這題是嗎?
如果乙去自首說,(我剛剛不作為殺人未遂罪,),檢察官會將乙起訴嗎?
還是會說,A又沒有受傷,你客觀上並無救助的義務,所以一切是你的幻覺,

以上純是小弟的幻覺.(昨天想太久了)

以下題解乃對於21樓題目，敝人的胡言亂語，並為國考用擬縮至600多字的擬答，煩請各方指正。

（一）甲任由乙溺水而不予救助之行為可能成立殺人未遂罪之不純正不作為犯：（刑271第2項、刑15）
1.客觀上，某甲基於自願承擔義務，擔任救生員工作，即對於泳客具有保證人地位。因此對於溺水泳客，乙應毫無遲疑的救助，其應保護，而不為必要之保護，即係不作為犯，嗣後某乙雖為水中敝氣幸而未死，為普通未遂，客觀不法構成要件該當。
2.主觀上：甲應可預見未救助溺水泳客乙，可能導致乙受救助的機會減低而生死亡的結果，仍容認此結果之發生，即甲主觀上乃有對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意之殺人的間接故意，具有主觀不法。甲無阻卻違法事由，成立本罪。
（二）惟泳客乙僅為水中敝氣，而非溺水，可否論以不能未遂，此點涉及刑法第26條不能未遂下，不同學說認定標準之差異，謹將該等學說說明如下：
1.印象理論：行為人主觀上若有犯意且已著手，即已進入未遂，換言之，有惡性著手就該處罰，至於結果如何，則在所不論。
2.重大無知說：此說認為危險之有無，並不在客觀事實，而在行為人主觀犯意有無出現與法敵對之想法，且一般人俱認其具法秩序之威脅性者。如非重大無知，應論以普通未遂犯，如無，則為不能未遂不罰。
3.具體危險說： 主觀上具有犯意，客觀上依一般人觀察，如具高度危險但未實現者，為障礙未遂，但如感覺無具體危險且未實現者，為不能未遂。。
（三）如上述，甲對於泳客溺水乙不予救助之行為，依一般人之認識或其所具之特別認識，予以客觀評價，應具高度危險性，且亦非其嚴重無知下所為。從而無論依印象理論、重大無知說、具體危險說，甲仍應論以成立不純正不作為殺人未遂罪。
（四）綜上論結：甲成立殺人未遂罪之不純正不作為犯。

另引據L大大，補充如下：若甲每天心中都在想著,只要看到有人溺水就不救助,如果當時有人假裝溺水,而甲不去救助,甲不是會成立不作為犯嗎？
答案是肯定的，因為具無期待可能性。
例如某乙三天二頭鬧自殺並報請消防隊員某甲送醫，卻都是空穴來風，某日某乙又鬧自殺，甲司空見慣，不予理會，後某乙果真自殺而死，甲即應負不純正不作為過失殺人既遂罪。
又本題乙敝氣，雖無實際危險，但外觀上應有溺水情狀，始能引起一般人之驚懼，否則為重大無知，為不能未遂。
當然，套用Q大口頭禪，以上為敝人亂說，別介意。

下面是引用 8G9119 於 2009-11-25 20:01 發表的 :
對於18樓凡思大擬答，僅提供個人1點不同看法
但民國94年刑法修正，於刑法第26條立法理由中明示採取客觀未遂理論－引自凡思
個人淺見，刑法26條或許與客觀未遂論字義相同
但內涵上已透過實務之運用，徹底揚棄客觀未遂論
相關見解參見
http://www.paochen.com.tw/web...artic65.aspx

這是因為具體危險說就是新客觀未遂理論，

立法理由僅明示採取客觀未遂理論，確未講明是採新客觀未遂理論，捨棄舊客觀未遂理論，

所以答題上還是得這樣寫。

我只知道流程是:
立法院:採客觀未遂論(修法完成前)
94-11刑議採舊客觀未遂論(70上7323判例=邱某.汪某的故事)
95-16刑議採新客觀未遂論
----->以上是的小的亂說的

下面是引用 lai0913 於 2009-11-26 14:15 發表的 :
 

本題乙非是溺水,而是自己在敝氣,客觀上並未發生危險,
如果甲因此而成立殺人未遂罪的不作為犯,
會不會僅行為人主觀要件該當,而視為不作為的著手呢?
而產生主觀要件該當,而客觀要件不滿足,而成立普通未遂或不能未遂呢?
若甲每天心中都在想著,只要看到有人溺水就不救助,如果當時有人假裝溺水,
而甲不去救助,甲不是會成立不作為犯嗎?

昨天上班時,小弟想了很久,雖然幼稚園老師乙有保證人地位,且有作為義務(小弟之前的說法有誤)
但客觀上並無救助義務產生,亦指客觀上法律並沒有期待乙去救助A
也就是說客觀上並無風險,所以乙並不需要去消滅這不存在的風險
若因此乙成立不作為犯,不是等於去罰乙的主觀惡性嗎?

不知是否有大大看的懂呢?對了,幻覺犯,是誤無為有吧!那這題是嗎?
如果乙去自首說,(我剛剛不作為殺人未遂罪,),檢察官會將乙起訴嗎?
還是會說,A又沒有受傷,你客觀上並無救助的義務,所以一切是你的幻覺,

以上純是小弟的幻覺.(昨天想太久了)

依大大所言，亦即是說乙的生命法益根本無危險，所以無救助義務。
同理，如果用在作為犯時請注意別混亂了。
EX.甲欲殺乙，拿AK47把床上棉背下的乙打成蜂窩，惟乙早上1小時前外出。
乙的生命法益亦無危險性，所以構成要件就不該當了。
不知道這樣講，大大看不看得懂(個人國文造詣很差= =")

以上拙見，請不吝指教.......

下面是引用 冰咖啡 於 2009-11-26 20:12 發表的:


依大大所言，亦即是說乙的生命法益根本無危險，所以無救助義務。
同理，如果用在作為犯時請注意別混亂了。
EX.甲欲殺乙，拿AK47把床上棉背下的乙打成蜂窩，惟乙早上1小時前外出。
乙的生命法益亦無危險性，所以構成要件就不該當了。
不知道這樣講，大大看不看得懂(個人國文造詣很差= =")

以上拙見，請不吝指教.......

不是,您所講的作為犯應該是當該
但不作為犯,個人認為,作為義務應該需要有客觀事實"有危險發生"才會開始有救助的義務
只是管見以為如果客觀並無存在的風險,雖然行為人雖有保證人地位,但他要去消滅什麼風險呢?

但重點,這些都是小弟幻想的,並無有任何依據,
而且我不想再去五南查資料了(等天氣變暖了再去)