下面是引用 sudehui 於 2010-05-15 22:41 發表的 : 
請問二：就刑法第7條但書、第12、18、19、21、22、23、24、26、294-1、310、311條，皆為「不罰」之刑罰！請問：其不罰之原因分別為「阻卻構成要件、阻卻違法、阻卻罪責」的那一種？
整理一下，版主給的答案
刑法第7條但書→無法律，無犯罪
刑法第21-24條→阻卻違法
刑法第26條→阻卻構成要件
.......
答一:
第 12 條 行為非出於故意或過失者，不罰。
第 18 條 未滿十四歲人之行為，不罰。
十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑。
滿八十歲人之行為，得減輕其刑。
第 19 條 行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨
識而行為之能力者，不罰。
行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著
減低者，得減輕其刑。
前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。
罪責性－
指就刑法規範的觀點，對於行為人所為構成要件該當且違法之行為的公開譴責或責難。罪責判斷應以行為人主觀的個人情事為基準，除主觀心態外，行為人於為該違法行為時，當時具體的情況下所附隨於行為人之一切情事，均為判斷責任的範圍。
(1）主觀要素
A責任能力
行為人負擔刑事責任的能力或資格。就實質而言，乃是辨別行為違法及控制行為的能力，亦即辨識能力。
B不法意識
又稱為「違法性認識」，乃指行為人認識其行為為法所不許。
（2）客觀要素－期待可能性
指立於刑法規範的立場，得期待行為人為適法行為的可能性。
（3）責任條件﹙責任意思﹚﹙或責任型態﹚
有責任能力人之犯罪行為，必發動其主觀之惡性﹙故意、過失﹚。刑法以處罰故意為原則，而以處罰過失為例外。
所以第 12 條、第 18 條、第 19 條為阻卻罪責事由。
答二:
第 310 條
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一
年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下
罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無
關者，不在此限。
第 311 條 以
善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：
一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。
二、公務員因職務而報告者。
三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。
四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者
不法構成要件該當性:
一個具體行為事實合於刑法分則各該條文之規定，且與法益侵害結果之間確有因果關係。可分為客觀構成要件要素及主觀構成要件要素
違法性:
即行為違反法規範，指行為對於法律規範具有對立否定的本質，任何構成要件該當行為與法規範對立衝突，即具有違法性。
請注意一個重點，我誹謗你、讓你名譽受損的意圖因不能證明真實所以要罰，那反過來思考，我如果能證明真實的話，我
故意讓你名譽受損的意圖就不存在了嗎?(我能在公眾面前證明你通姦，所以我就沒有讓你名譽受損的意圖?或是就一定是非善意嗎?那狗仔隊揭人蒼疤就一定沒意圖讓人名譽受損或是非善意嗎?如果是的話，就不會選舉一到，媒體拿著反對陣營的醜事極盡放大效果之能事出現；也或者證明政府弊案，就一定是懷有惡意，難道不能懷著善意，只是為了國家變得更好?)
所以囉，刑法第310 條和第311 條，能證明為真實或符合特別情形就不罰，表示不是因為構成要件該當性出了問題，而是阻卻違法的事由，就像法警槍斃犯人一樣，此行為理由是對於法律規範具有對立否定的本質，因為有依法院判決和長官執行同意書的憑藉。
言論自由保障之範圍，邏輯相同，以以高價值的言論(能證明為真實或在特定狀況的善意言論，為憲法所保障的言論自由)來蓋過低價值的言論(讓人名譽受損)
PS1:
二、犯罪成立要素
（一）刑法上犯罪成立要件
1.一般成立要件
分別為構成要件該當性、違法性及有責性三個要件。
2.特別構成要件
指某個行為成立犯罪所特別必須具備的要件。
（二）犯罪成立要素
1.不法構成要件該當性
一個具體行為事實合於刑法分則各該條文之規定，且與法益侵害結果之間確有因果關係。可分為客觀構成要件要素及主觀構成要件要素：
（1）客觀構成要件要素
描述行為外在可見的構成犯罪事實之要素，包含：
A行為主體－實施犯罪之行為人。
B行為客體－行為所侵害之對象。
C實行行為－包含行為方式，行為手段。態樣則包含作為及不作為。
D行為結果－行為人實施一定的犯罪行為所造成的外界現象變動。可分為舉動犯及結果犯。
E因果關係－行為與結果間存在「原因」與「結果」之必要連鎖關係。
F客觀可歸責性－能將具體發生的結果，客觀上歸責於行為人所為的行為。
G行為情狀－行為時附隨的時間或場所情形。
（2）主觀構成要件要素
描述行為人主觀心態的要素，可分為：
A一般的主觀要素
指任何構成要件中所不可或缺的主觀要素，如構成要件故意S13與構成要件過失S14。
B特殊的構成要素
行為人主觀上，除故意與過失外，所特別具有的內心態度。如目的犯之主觀不法意圖。
2.違法性－
即行為違反法規範，指行為對於法律規範具有對立否定的本質，任何構成要件該當行為與法規範對立衝突，即具有違法性。
（1）阻卻違法事由－刑法反面規範足以排除違法性之各種特定要件，符合此種特定要件則在犯罪判斷上即不再評價為違法行為。可分為：
A法定阻卻違法事由
（A）依法令之行為s21I項
（B）依所屬上級公務員職務上命令之行為s21II項
（C）業務上正當行為s22
（D）正當防衛s23
（E）緊急避難s24
B超法規阻卻違法事由
(A）得被害人承諾
（B）義務衝突
3.罪責性－
指就刑法規範的觀點，對於行為人所為構成要件該當且違法之行為的公開譴責或責難。罪責判斷應以行為人主觀的個人情事為基準，除主觀心態外，行為人於為該違法行為時，當時具體的情況下所附隨於行為人之一切情事，均為判斷責任的範圍。
(1）主觀要素
A責任能力
行為人負擔刑事責任的能力或資格。就實質而言，乃是辨別行為違法及控制行為的能力，亦即辨識能力。
B不法意識
又稱為「違法性認識」，乃指行為人認識其行為為法所不許。
（2）客觀要素－期待可能性
指立於刑法規範的立場，得期待行為人為適法行為的可能性。
（3）責任條件﹙責任意思﹚﹙或責任型態﹚
有責任能力人之犯罪行為，必發動其主觀之惡性﹙故意、過失﹚。刑法以處罰故意為原則，而以處罰過失為例外。
PS2:
評溫哈雄毀謗蔣經國之女及其夫婿案
—從雙階理論及真實惡意原則論判決邏輯
《案例》 ‧電子報登載：91/06
《案例》 ‧深入分析‧考題趨勢
溫哈熊於民國85年5月18日至86年5月5日間，接受中央研究院近代史研究所(下稱中研院近史所)進行口述歷史訪問紀錄，並經校稿後簽妥訪問記錄出版同意書。隨即由中研院近史所以「溫哈熊先生訪問紀錄」為名出版。其中依其記憶及時人傳述之敘述，因涉及前故總統蔣經國先生愛女蔣孝章、其夫俞揚和與其父俞大維間之軼事而涉及個人私德評價，為俞揚和與蔣孝章認為涉及毀謗名譽而提起自訴。至另一被告丁守中則因於90年6月4日，接受記者訪問時轉述其岳丈溫哈雄對其陳述本案之相關內情，並經由媒體報導其談話後，丁守中以與溫哈雄間有犯意聯絡共同被訴以毀謗罪。(裁判字號：臺灣臺北地方法院刑事判決90年度自字第382號判決)
《重點提示》
1. 在基本權的相關考題中，無論任何題目，明確地定義每一個受到侵害的基本權是什麼權，範圍有多大，都是首要的工作。
2. 如果考題本身涉及對「言論自由」的限制，不妨可以藉著大法官吳庚、蘇俊雄、城仲模在釋字四一四部分不同意見書中的意見作為方向，惟請注意釋字四一四號解釋文本身所採用的「雙階理論」，使用的情形係針對(法律)對「言論自由」的限制是否合憲，但判斷某項被訴以「毀謗」之言論是否該當，美國法制以及我國釋憲實務則是運用「真實惡意原則」，兩者在判斷上係不同的層次，但並非無法同樣存於同一判決。
3. 最近幾件有名的毀謗官司出現後，其判決內容經常遭受到社會大眾的韃伐。由此可知，即使是法學素養深厚的法官也相當難以判斷毀謗罪的兩造孰對孰錯，最常被被告引用為抗辯的是自己並無毀謗故意此點，此即所謂「真實惡意原則」介入之時點。
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《 深入分析 》
一、本案涉及之基本權為何，保護範圍有多大？
首先，本案是標準的毀謗罪官司，涉及者應為名譽權(人格權)的侵害。惟中央研究院對溫哈熊之採訪，並且為之出版自傳之行為，按照判決內容所載係一種「口述歷史」，其係作為研究歷史之學術資料，故應可定義為學術自由的一環。我國對於學術自由，並不似德國基本法第五條規定學術自由的限制為對憲法忠誠，但儘管如此，依德國學界的通說，學術自由亦不只有此對「憲法忠誠」之限制而已，學術自由亦不能被濫用成為侵害他人名譽、或違反國家機密之工具，所以學術自由還是應受法律之限制。但學術研究通常具有高度的公益，且如果態度嚴謹，則一旦涉及其他法益，例如歷史學術研究涉及妨害他人名譽時，法院在做「利益衡量」判斷時，應該承認此學術行為乃公益及善意之行為，而具有比人格權更重大之法益也。學術自由既然是指學術工作者從事學術工作的自由，所以保障學術人員不僅在講學、授課方面有言論之自由，也有將其研究成果予以著述及出版之自由。惟本案是否有學術自由與人格權之保護相互衝突的問題呢？蓋自訴人自訴的對象乃是接受採訪的溫哈熊，而非製作採訪紀錄以及出版的中央研究院，而本號判決顯然仍將學術自由之價值列於紙上，何故？蓋該號判決認為：「口述歷史透過個人主觀陳述各有其見，以為史料之取得，再供作比較辯證，期能尋得史實真相。在運用上，於獲取口述素材之初，應使受訪者暢所欲言，知無不言、言無不盡，廣為收集，不宜任意設限，避免受訪者多所保留，致訪談取料之本旨未盡全功，無從用以嗣後之研討考究，是故出於史料保存目的之學術自由尊重，遠勝於一般言論自由「寒蟬效應」之防免。」本號判決亦將受訪人之言論納入學術自由之保護範疇，誠為正確。
二、言論自由保障之範圍與雙階理論：
對於某項法律限制言論自由是否合憲。大法官釋字四一四號解釋，吳庚等三人所著部分不同意見書中的說明可以提供考生相當的靈感。該號解釋認為：「對於如何確定各個基本權之保障範圍，在基本權理論上素有廣義說及狹義說之分。廣義說主張就憲法基本權條款所宣示之原則，依概念分析之結果，其所涵蓋之構成事項，皆屬於各該基本權之保障範圍，至於發生具體之基本權事件是否與受保障之構成事實相當，換言之，法律對此等基本權事件所為之限制合憲與否，應從相關法益均衡保障之觀點，予以判斷，亦即運用比例原則審查其合憲性。狹義說則謂憲法基本權條款之保障範圍，應先將憲法上與之相對立之原則或依照一般法律原則所保障之客體排除後，所留存之構成事項，始屬各該基本權實際之保障範圍。舉例言之，維護公共利益與保障個人言論自由乃憲法上相對立之原則，而國防機密之保護為公共利益之一環，若依狹義說，洩漏國防機密即不在言論自由之保障範圍。」「……是故在概念詮釋及歸類上，美國之制與前述狹義說有相似之處。……關於基本權之保障範圍，德國優勢之學說係採廣義說。」
上述內容是說，美國法制早期認為猥褻性、瀆神性、挑釁性不受言論自由保障，而商業性言論之保障，亦與教育性或其他價值較高之言論自由無法相提並論，因而限制商業言論之考慮即使較為寬鬆，亦可獲得法院之支持。此種見解的基礎在於其將言論(自由)註1本身分成等級，當低價值的言論(自由)與其他高價值的基本權衝突時，低價值的言論(自由)是不受保護的，或者說，即使受到保護，其程度也相當寬鬆。此即所謂的「雙階理論」的內涵。我國大法官解釋釋字四一四號解釋本身，其實就是引用「雙階理論」註2。惟德國法因採廣義說，故直接使用「比例原則」，將言論自由所涉及的法益間作彼此的衡量，換言之，德國法上並無將言論自由分成階層的概念，考生在作答時，最好先瞭解到美國法與德國法之不同。更須注意，我國大法官解釋在此是採取「廣義說」的解釋方式。
本號判決認為，「口述歷史在前開定義之方式進行下，因蒐整史料研析參考之功，具歷史及學術之價值，相關記述內容，自非一般之言論所得比擬，其保障之限界亦應隨其特殊性調整。」似將口述歷史評價為高價值之學術自由，而更值得保護。但此僅法官說明本案之判決理念在於，因為本案涉及的學術自由屬於更高層次需要保護的法益，在此個人名譽即需稍嫌退讓罷了，實際上本案被告之所以被判無罪，主要是因為下述真實惡意原則的體現。
三、真實惡意原則：
這個原則也是來自於美國之毀謗罪判斷標準，限於篇幅，在此僅介紹我國實務之引用。由於刑法第三一○條第三項規定：「(被告)對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉及私德而與公共利益無關者，不在此限。」這一條可能有立法者強迫被告負擔舉證責任之弊，與一般刑事訴訟法法院應依職權調查事實證據不同，爰引發是否違反「被告不自證有罪」的刑事基本原則，而與憲法上正當法律程序原則不符之疑義。對此，釋字五○九號解釋採取了「合憲性解釋方法」，認為本項規定「係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。」不要求其舉證百分之百之真實，只要行為人有相當理由確信其為真實即可。吳庚大法官亦於其協同意見書補充認為：「除行為人得提出相當證據證明所涉及之事實並非全然子虛烏有外，檢察官、自訴人或法院仍應證明行為人之言論係屬虛妄，諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當。」換言之，大法官透過「合憲性解釋方法」，成功將原本不利於被告的舉證責任規定，一部分亦交由原告負擔，此乃真正惡意原則的引入。
基於上述舉證責任之分配，本號判決認為本案係爭事實關於「被告所為回憶及追述，是被告係經中研院挑選在先，又依訪談者所提問題而就所見所聞被動闡述在後，果被告欲誹謗自訴人等，以其學識經驗之豐，何不自行出書為文，更可主動於訪談中大放其詞，又焉有於訪談人詢問後始答覆說明之理，況被告係基於提供史料之目的，在中研院專業主訪者要求盡其所言下就所詢回覆之陳述，堪認被告於溫錄所言並無毀損自訴人名譽之故意。」此外本號判決亦提及係爭案例事實「已有陶涵Jay Taylor著「蔣經國傳」、衣復恩在其「我的回憶」、王美玉著「蔣方良傳」、前總統經國先生之司機邰學海接受報紙記者採訪、周乃蔆為「蔣經國女兒打官司內情」一文記述、傳記文學第八十卷第三期第一二一頁作者莫熱冰所著挑戰與回應「沒有辦法再談－對程國強的回應」等等之言支持溫哈熊之言，可見行為人以提出相當證據證明所設事實並非子虛烏有，而自訴人於此亦無法有效證明行為人之言論係屬虛妄，實屬被告敗訴關鍵所在。
至於丁守中被訴部分，法院認為其係「依媒體以平衡報導要其發言，並非自行主動接受訪問等語，自屬實在。職故，丁守中既係媒體要求下而轉達被告溫哈熊曾對其提及之看法，所辯應堪採信，要不足認有何誹謗故意，亦難據為與溫哈熊有何犯意聯絡之依據」，故亦認定為無罪。
綜上所述，本號判決雖未明文引出大法官相關解釋及原則，但其脈絡仍係跟隨前揭舉證法則。
《考題趨勢》
近年來毀謗罪的考題除了曾於研究所出現外，亦於八十九年第二次司法官考試第四題出現。對此，考生如果可以全盤掌握在處理毀謗罪時，所發生之人格權與各種性質的言論自由之衝突應如何解決之大方向，對於此類考題當得心應手。相信考生在充分瞭解美國法的「真正惡意原則」與「雙階理論」，復清楚德國法使用「利益衡量」之方式後，如能再熟記相關大法官解釋的內容，相信將無懼於此類考題。
《參考資料》
1. 林子儀，言論自由與名譽保障之新發展，收於美國最高法院重要判例之研究：一九九○～一九九二，頁33。
2. 法治斌，保障言論自由的遲來正義，月旦法學第六十五期，頁第148~155。
3. 甘添貴，言論自由與妨害名譽，台灣本土法學雜誌第十四期，頁112~119。
註1：美國過去有些判決並不將某些言論(例如商業廣告性)納入言論自由的保障範圍，故此處為(自由)兩字加上括號，以示區別。
註2：
關於言論自由的限制，雙階理論與美國法所採的「狹義說」並不能劃上等號，蓋前者所注重的是依言論的內容而有保護的寬嚴之分，後者注重的是某些言論如果牴觸到其他 更有價值的基本權(或公益)就不受言論自由的保護，兩者重點並不相同。至德國法則沒有 對言論本身做出高低評價的問題，而是直接使用比例原則判斷。這也是為什麼釋字四一四號解釋一方面採取廣義說，一方面仍可接受雙階理論的原因。
PS3:依實務見解認為
1.27年非字第15號判例
犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要
件，如某種犯罪必以他人之身分始能構成者，則以明知他人有此身分，方
能成立，否則對於犯罪客體欠缺認識，即非出於犯該罪之故意行為。
2.20年非字第20號判例
所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言。
由此看來，若依實務見解來看對於犯罪客體欠缺認識，即非出於犯該罪之
故意行為，僅是阻卻故意仍成立過失。從這次手指虎案例可看出民眾無法
主張第12條，而仍要受16條之處罰。或許實際上檢察官會依緩起訴制度而
不起訴民眾，但還是會留下案底，若民眾服務於公務機關對其升遷考績會
有重大影響。
管見認為刑法第16條所謂之「不知」，要依一般社會大眾認知來判斷，一
般社會大眾是否大多數知悉此特別法之規定，行政院農委會或行政院新聞
局是否有在大眾傳播媒體或學童教育課本上作宣導，我想這部分政府是怠
忽職守的，沒有作宣導而將人民處罰是「不教而誅」，因此管見認為以上
兩案例民眾應依刑法第12條第1項規定不加以處罰為妥。
刑法310.311條
邏輯就像考量阻卻違法時，有所謂的避難衡平性考量，衡量兩者法益之權重以判斷。
從這個部落格的看法再度得到印證
憲法上言論自由與資訊隱私之衝突實例 垃圾郵件 釋字577 釋字444
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