下面是引用 sudehui 于 2010-05-15 22:41 发表的 : 
请问二：就刑法第7条但书、第12、18、19、21、22、23、24、26、294-1、310、311条，皆为「不罚」之刑罚！请问：其不罚之原因分别为「阻却构成要件、阻却违法、阻却罪责」的那一种？
整理一下，版主给的答案
刑法第7条但书→无法律，无犯罪
刑法第21-24条→阻却违法
刑法第26条→阻却构成要件
.......
答一:
第 12 条 行为非出于故意或过失者，不罚。
第 18 条 未满十四岁人之行为，不罚。
十四岁以上未满十八岁人之行为，得减轻其刑。
满八十岁人之行为，得减轻其刑。
第 19 条 行为时因精神障碍或其他心智缺陷，致不能辨识其行为违法或欠缺依其辨
识而行为之能力者，不罚。
行为时因前项之原因，致其辨识行为违法或依其辨识而行为之能力，显着
减低者，得减轻其刑。
前二项规定，于因故意或过失自行招致者，不适用之。
罪责性－
指就刑法规范的观点，对于行为人所为构成要件该当且违法之行为的公开谴责或责难。罪责判断应以行为人主观的个人情事为基准，除主观心态外，行为人于为该违法行为时，当时具体的情况下所附随于行为人之一切情事，均为判断责任的范围。
(1）主观要素
A责任能力
行为人负担刑事责任的能力或资格。就实质而言，乃是辨别行为违法及控制行为的能力，亦即辨识能力。
B不法意识
又称为「违法性认识」，乃指行为人认识其行为为法所不许。
（2）客观要素－期待可能性
指立于刑法规范的立场，得期待行为人为适法行为的可能性。
（3）责任条件﹙责任意思﹚﹙或责任型态﹚
有责任能力人之犯罪行为，必发动其主观之恶性﹙故意、过失﹚。刑法以处罚故意为原则，而以处罚过失为例外。
所以第 12 条、第 18 条、第 19 条为阻却罪责事由。
答二:
第 310 条
意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪，处一
年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。
散布文字、图画犯前项之罪者，处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下
罚金。
对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无
关者，不在此限。
第 311 条 以
善意发表言论，而有左列情形之一者，不罚：
一、因自卫、自辩或保护合法之利益者。
二、公务员因职务而报告者。
三、对于可受公评之事，而为适当之评论者。
四、对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者
不法构成要件该当性:
一个具体行为事实合于刑法分则各该条文之规定，且与法益侵害结果之间确有因果关系。可分为客观构成要件要素及主观构成要件要素
违法性:
即行为违反法规范，指行为对于法律规范具有对立否定的本质，任何构成要件该当行为与法规范对立冲突，即具有违法性。
请注意一个重点，我诽谤你、让你名誉受损的意图因不能证明真实所以要罚，那反过来思考，我如果能证明真实的话，我
故意让你名誉受损的意图就不存在了吗?(我能在公众面前证明你通奸，所以我就没有让你名誉受损的意图?或是就一定是非善意吗?那狗仔队揭人苍疤就一定没意图让人名誉受损或是非善意吗?如果是的话，就不会选举一到，媒体拿着反对阵营的丑事极尽放大效果之能事出现；也或者证明政府弊案，就一定是怀有恶意，难道不能怀着善意，只是为了国家变得更好?)
所以啰，刑法第310 条和第311 条，能证明为真实或符合特别情形就不罚，表示不是因为构成要件该当性出了问题，而是阻却违法的事由，就像法警枪毙犯人一样，此行为理由是对于法律规范具有对立否定的本质，因为有依法院判决和长官执行同意书的凭藉。
言论自由保障之范围，逻辑相同，以以高价值的言论(能证明为真实或在特定状况的善意言论，为宪法所保障的言论自由)来盖过低价值的言论(让人名誉受损)
PS1:
二、犯罪成立要素
（一）刑法上犯罪成立要件
1.一般成立要件
分别为构成要件该当性、违法性及有责性三个要件。
2.特别构成要件
指某个行为成立犯罪所特别必须具备的要件。
（二）犯罪成立要素
1.不法构成要件该当性
一个具体行为事实合于刑法分则各该条文之规定，且与法益侵害结果之间确有因果关系。可分为客观构成要件要素及主观构成要件要素：
（1）客观构成要件要素
描述行为外在可见的构成犯罪事实之要素，包含：
A行为主体－实施犯罪之行为人。
B行为客体－行为所侵害之对象。
C实行行为－包含行为方式，行为手段。态样则包含作为及不作为。
D行为结果－行为人实施一定的犯罪行为所造成的外界现象变动。可分为举动犯及结果犯。
E因果关系－行为与结果间存在「原因」与「结果」之必要连锁关系。
F客观可归责性－能将具体发生的结果，客观上归责于行为人所为的行为。
G行为情状－行为时附随的时间或场所情形。
（2）主观构成要件要素
描述行为人主观心态的要素，可分为：
A一般的主观要素
指任何构成要件中所不可或缺的主观要素，如构成要件故意S13与构成要件过失S14。
B特殊的构成要素
行为人主观上，除故意与过失外，所特别具有的内心态度。如目的犯之主观不法意图。
2.违法性－
即行为违反法规范，指行为对于法律规范具有对立否定的本质，任何构成要件该当行为与法规范对立冲突，即具有违法性。
（1）阻却违法事由－刑法反面规范足以排除违法性之各种特定要件，符合此种特定要件则在犯罪判断上即不再评价为违法行为。可分为：
A法定阻却违法事由
（A）依法令之行为s21I项
（B）依所属上级公务员职务上命令之行为s21II项
（C）业务上正当行为s22
（D）正当防卫s23
（E）紧急避难s24
B超法规阻却违法事由
(A）得被害人承诺
（B）义务冲突
3.罪责性－
指就刑法规范的观点，对于行为人所为构成要件该当且违法之行为的公开谴责或责难。罪责判断应以行为人主观的个人情事为基准，除主观心态外，行为人于为该违法行为时，当时具体的情况下所附随于行为人之一切情事，均为判断责任的范围。
(1）主观要素
A责任能力
行为人负担刑事责任的能力或资格。就实质而言，乃是辨别行为违法及控制行为的能力，亦即辨识能力。
B不法意识
又称为「违法性认识」，乃指行为人认识其行为为法所不许。
（2）客观要素－期待可能性
指立于刑法规范的立场，得期待行为人为适法行为的可能性。
（3）责任条件﹙责任意思﹚﹙或责任型态﹚
有责任能力人之犯罪行为，必发动其主观之恶性﹙故意、过失﹚。刑法以处罚故意为原则，而以处罚过失为例外。
PS2:
评温哈雄毁谤蒋经国之女及其夫婿案
—从双阶理论及真实恶意原则论判决逻辑
《案例》 ‧电子报登载：91/06
《案例》 ‧深入分析‧考题趋势
温哈熊于民国85年5月18日至86年5月5日间，接受中央研究院近代史研究所(下称中研院近史所)进行口述历史访问纪录，并经校稿后签妥访问记录出版同意书。随即由中研院近史所以「温哈熊先生访问纪录」为名出版。其中依其记忆及时人传述之叙述，因涉及前故总统蒋经国先生爱女蒋孝章、其夫俞扬和与其父俞大维间之轶事而涉及个人私德评价，为俞扬和与蒋孝章认为涉及毁谤名誉而提起自诉。至另一被告丁守中则因于90年6月4日，接受记者访问时转述其岳丈温哈雄对其陈述本案之相关内情，并经由媒体报导其谈话后，丁守中以与温哈雄间有犯意联络共同被诉以毁谤罪。(裁判字号：台湾台北地方法院刑事判决90年度自字第382号判决)
《重点提示》
1. 在基本权的相关考题中，无论任何题目，明确地定义每一个受到侵害的基本权是什么权，范围有多大，都是首要的工作。
2. 如果考题本身涉及对「言论自由」的限制，不妨可以藉着大法官吴庚、苏俊雄、城仲模在释字四一四部分不同意见书中的意见作为方向，惟请注意释字四一四号解释文本身所采用的「双阶理论」，使用的情形系针对(法律)对「言论自由」的限制是否合宪，但判断某项被诉以「毁谤」之言论是否该当，美国法制以及我国释宪实务则是运用「真实恶意原则」，两者在判断上系不同的层次，但并非无法同样存于同一判决。
3. 最近几件有名的毁谤官司出现后，其判决内容经常遭受到社会大众的鞑伐。由此可知，即使是法学素养深厚的法官也相当难以判断毁谤罪的两造孰对孰错，最常被被告引用为抗辩的是自己并无毁谤故意此点，此即所谓「真实恶意原则」介入之时点。
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《 深入分析 》
一、本案涉及之基本权为何，保护范围有多大？
首先，本案是标准的毁谤罪官司，涉及者应为名誉权(人格权)的侵害。惟中央研究院对温哈熊之采访，并且为之出版自传之行为，按照判决内容所载系一种「口述历史」，其系作为研究历史之学术资料，故应可定义为学术自由的一环。我国对于学术自由，并不似德国基本法第五条规定学术自由的限制为对宪法忠诚，但尽管如此，依德国学界的通说，学术自由亦不只有此对「宪法忠诚」之限制而已，学术自由亦不能被滥用成为侵害他人名誉、或违反国家机密之工具，所以学术自由还是应受法律之限制。但学术研究通常具有高度的公益，且如果态度严谨，则一旦涉及其他法益，例如历史学术研究涉及妨害他人名誉时，法院在做「利益衡量」判断时，应该承认此学术行为乃公益及善意之行为，而具有比人格权更重大之法益也。学术自由既然是指学术工作者从事学术工作的自由，所以保障学术人员不仅在讲学、授课方面有言论之自由，也有将其研究成果予以着述及出版之自由。惟本案是否有学术自由与人格权之保护相互冲突的问题呢？盖自诉人自诉的对象乃是接受采访的温哈熊，而非制作采访纪录以及出版的中央研究院，而本号判决显然仍将学术自由之价值列于纸上，何故？盖该号判决认为：「口述历史透过个人主观陈述各有其见，以为史料之取得，再供作比较辩证，期能寻得史实真相。在运用上，于获取口述素材之初，应使受访者畅所欲言，知无不言、言无不尽，广为收集，不宜任意设限，避免受访者多所保留，致访谈取料之本旨未尽全功，无从用以嗣后之研讨考究，是故出于史料保存目的之学术自由尊重，远胜于一般言论自由「寒蝉效应」之防免。」本号判决亦将受访人之言论纳入学术自由之保护范畴，诚为正确。
二、言论自由保障之范围与双阶理论：
对于某项法律限制言论自由是否合宪。大法官释字四一四号解释，吴庚等三人所着部分不同意见书中的说明可以提供考生相当的灵感。该号解释认为：「对于如何确定各个基本权之保障范围，在基本权理论上素有广义说及狭义说之分。广义说主张就宪法基本权条款所宣示之原则，依概念分析之结果，其所涵盖之构成事项，皆属于各该基本权之保障范围，至于发生具体之基本权事件是否与受保障之构成事实相当，换言之，法律对此等基本权事件所为之限制合宪与否，应从相关法益均衡保障之观点，予以判断，亦即运用比例原则审查其合宪性。狭义说则谓宪法基本权条款之保障范围，应先将宪法上与之相对立之原则或依照一般法律原则所保障之客体排除后，所留存之构成事项，始属各该基本权实际之保障范围。举例言之，维护公共利益与保障个人言论自由乃宪法上相对立之原则，而国防机密之保护为公共利益之一环，若依狭义说，泄漏国防机密即不在言论自由之保障范围。」「……是故在概念诠释及归类上，美国之制与前述狭义说有相似之处。……关于基本权之保障范围，德国优势之学说系采广义说。」
上述内容是说，美国法制早期认为猥亵性、渎神性、挑衅性不受言论自由保障，而商业性言论之保障，亦与教育性或其他价值较高之言论自由无法相提并论，因而限制商业言论之考虑即使较为宽松，亦可获得法院之支持。此种见解的基础在于其将言论(自由)注1本身分成等级，当低价值的言论(自由)与其他高价值的基本权冲突时，低价值的言论(自由)是不受保护的，或者说，即使受到保护，其程度也相当宽松。此即所谓的「双阶理论」的内涵。我国大法官解释释字四一四号解释本身，其实就是引用「双阶理论」注2。惟德国法因采广义说，故直接使用「比例原则」，将言论自由所涉及的法益间作彼此的衡量，换言之，德国法上并无将言论自由分成阶层的概念，考生在作答时，最好先了解到美国法与德国法之不同。更须注意，我国大法官解释在此是采取「广义说」的解释方式。
本号判决认为，「口述历史在前开定义之方式进行下，因搜整史料研析参考之功，具历史及学术之价值，相关记述内容，自非一般之言论所得比拟，其保障之限界亦应随其特殊性调整。」似将口述历史评价为高价值之学术自由，而更值得保护。但此仅法官说明本案之判决理念在于，因为本案涉及的学术自由属于更高层次需要保护的法益，在此个人名誉即需稍嫌退让罢了，实际上本案被告之所以被判无罪，主要是因为下述真实恶意原则的体现。
三、真实恶意原则：
这个原则也是来自于美国之毁谤罪判断标准，限于篇幅，在此仅介绍我国实务之引用。由于刑法第三一○条第三项规定：「(被告)对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉及私德而与公共利益无关者，不在此限。」这一条可能有立法者强迫被告负担举证责任之弊，与一般刑事诉讼法法院应依职权调查事实证据不同，爰引发是否违反「被告不自证有罪」的刑事基本原则，而与宪法上正当法律程序原则不符之疑义。对此，释字五○九号解释采取了「合宪性解释方法」，认为本项规定「系针对言论内容与事实相符者之保障，并藉以限定刑罚权之范围，非谓指摘或传述诽谤事项之行为人，必须自行证明其言论内容确属真实，始能免于刑责。惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳。」不要求其举证百分之百之真实，只要行为人有相当理由确信其为真实即可。吴庚大法官亦于其协同意见书补充认为：「除行为人得提出相当证据证明所涉及之事实并非全然子虚乌有外，检察官、自诉人或法院仍应证明行为人之言论系属虚妄，诸如出于明知其为不实或因轻率疏忽而不知其真伪等情节，始属相当。」换言之，大法官透过「合宪性解释方法」，成功将原本不利于被告的举证责任规定，一部分亦交由原告负担，此乃真正恶意原则的引入。
基于上述举证责任之分配，本号判决认为本案系争事实关于「被告所为回忆及追述，是被告系经中研院挑选在先，又依访谈者所提问题而就所见所闻被动阐述在后，果被告欲诽谤自诉人等，以其学识经验之丰，何不自行出书为文，更可主动于访谈中大放其词，又焉有于访谈人询问后始答覆说明之理，况被告系基于提供史料之目的，在中研院专业主访者要求尽其所言下就所询回覆之陈述，堪认被告于温录所言并无毁损自诉人名誉之故意。」此外本号判决亦提及系争案例事实「已有陶涵Jay Taylor着「蒋经国传」、衣复恩在其「我的回忆」、王美玉着「蒋方良传」、前总统经国先生之司机邰学海接受报纸记者采访、周乃菱为「蒋经国女儿打官司内情」一文记述、传记文学第八十卷第三期第一二一页作者莫热冰所着挑战与回应「没有办法再谈－对程国强的回应」等等之言支持温哈熊之言，可见行为人以提出相当证据证明所设事实并非子虚乌有，而自诉人于此亦无法有效证明行为人之言论系属虚妄，实属被告败诉关键所在。
至于丁守中被诉部分，法院认为其系「依媒体以平衡报导要其发言，并非自行主动接受访问等语，自属实在。职故，丁守中既系媒体要求下而转达被告温哈熊曾对其提及之看法，所辩应堪采信，要不足认有何诽谤故意，亦难据为与温哈熊有何犯意联络之依据」，故亦认定为无罪。
综上所述，本号判决虽未明文引出大法官相关解释及原则，但其脉络仍系跟随前揭举证法则。
《考题趋势》
近年来毁谤罪的考题除了曾于研究所出现外，亦于八十九年第二次司法官考试第四题出现。对此，考生如果可以全盘掌握在处理毁谤罪时，所发生之人格权与各种性质的言论自由之冲突应如何解决之大方向，对于此类考题当得心应手。相信考生在充分了解美国法的「真正恶意原则」与「双阶理论」，复清楚德国法使用「利益衡量」之方式后，如能再熟记相关大法官解释的内容，相信将无惧于此类考题。
《参考资料》
1. 林子仪，言论自由与名誉保障之新发展，收于美国最高法院重要判例之研究：一九九○～一九九二，页33。
2. 法治斌，保障言论自由的迟来正义，月旦法学第六十五期，页第148~155。
3. 甘添贵，言论自由与妨害名誉，台湾本土法学杂志第十四期，页112~119。
注1：美国过去有些判决并不将某些言论(例如商业广告性)纳入言论自由的保障范围，故此处为(自由)两字加上括号，以示区别。
注2：
关于言论自由的限制，双阶理论与美国法所采的「狭义说」并不能划上等号，盖前者所注重的是依言论的内容而有保护的宽严之分，后者注重的是某些言论如果抵触到其他 更有价值的基本权(或公益)就不受言论自由的保护，两者重点并不相同。至德国法则没有 对言论本身做出高低评价的问题，而是直接使用比例原则判断。这也是为什么释字四一四号解释一方面采取广义说，一方面仍可接受双阶理论的原因。
PS3:依实务见解认为
1.27年非字第15号判例
犯罪之成立，除应具备各罪之特别要件外，尤须具有故意或过失之一般要
件，如某种犯罪必以他人之身分始能构成者，则以明知他人有此身分，方
能成立，否则对于犯罪客体欠缺认识，即非出于犯该罪之故意行为。
2.20年非字第20号判例
所谓不知法令，系指对于刑罚法令有所不知，且其行为不含有恶性而言。
由此看来，若依实务见解来看对于犯罪客体欠缺认识，即非出于犯该罪之
故意行为，仅是阻却故意仍成立过失。从这次手指虎案例可看出民众无法
主张第12条，而仍要受16条之处罚。或许实际上检察官会依缓起诉制度而
不起诉民众，但还是会留下案底，若民众服务于公务机关对其升迁考绩会
有重大影响。
管见认为刑法第16条所谓之「不知」，要依一般社会大众认知来判断，一
般社会大众是否大多数知悉此特别法之规定，行政院农委会或行政院新闻
局是否有在大众传播媒体或学童教育课本上作宣导，我想这部分政府是怠
忽职守的，没有作宣导而将人民处罚是「不教而诛」，因此管见认为以上
两案例民众应依刑法第12条第1项规定不加以处罚为妥。
刑法310.311条
逻辑就像考量阻却违法时，有所谓的避难衡平性考量，衡量两者法益之权重以判断。
从这个部落格的看法再度得到印证
宪法上言论自由与资讯隐私之冲突实例 垃圾邮件 释字577 释字444
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