下面是引用 q8791042 于 2010-06-03 22:56 发表的 :


一甲之行为成立刑法２７６条过失致人于死，符水一词不重要，重要的事甲是重大无知
　，若真的难以脱开，就把”装符水的水枪”直接改为水枪！！
二且甲误持真枪虽主观上有杀人的犯意，但是对于客观之行为必没有实际上之认知，而
　且用风险理论而言，创造风险的事实上不是甲而是”水枪被其他人换成真枪”里的他人
　，此他人才是真正具可归责性之人（间接正犯），所以甲还活在不能未遂里面！！
三所以本提在适用相当因果，甲在客观上有因果关系，但是主观上无故意过失；客观归
　责理论而言，甲无因果之可归责性！！

1.其实没差啦，不管是不是符水，总之拿去「喷人」，就算是物理上的接触，而非科学所无法掌握之事实。当然，如同大大所讲，不陷入「符水」的迷咒！
2.小弟认为，若有第三者介入，成立间接正犯那又是另一回事，并不影响甲之归责。
3.故意：对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。「欲」的部分是一定有的，重点在于「知」的范围。

下面是引用 q8791042 于 2010-06-03 23:16 发表的 :
重大无知并不影响故意，因为他是行为人具备犯意但不知道客观上客观上经验法则
（说穿了就是一般人的常识啦）无法实现，所以他是客观上的不知（逆转型得主观
构成要件错误）！！

看到逆转我就晕了

若无他人之介入：
此时行为人同时有杀人犯意但对于客观手段之不能（重大无知）与主观上对于客观
杀人行为之不知（过失犯）叠合在一起！！比喻就像行为人要把Ａ对下河淹死，Ａ
却是头部遭到重创而死～～只是前行为是重大无知之时，后行为又是重大偏差（符
水杀不死人，但是水枪却到出子弹，换言之，一般经验法则应该认为喷出来的是水
）才对！！但是，此偏差仍可归责于行为人之注意义务，所以必人才论以过失；惟
，此部分有疑议的是，一个有杀人之行为人，哪会注意水枪还是真枪！！

不果我结论还是认为他是过失！！
------------>以上无任何理由依据

重点来了，所谓重大偏差，应该是指「水枪喷出子弹」或者「水柱穿透被害人」。
然而事实上，是「真枪」发射出「子弹」，并无任何偏差！
所以我倾向说这题应该是「主观」的问题。
也就是说，应该阻却故意，检验过失；而非(故意)不能未遂+过失致死。
当然，若无法阻却故意，那就只能故意既遂了......
大大懂小弟的意思吗

一甲之行为成立刑法２７６条过失致人于死，符水一词不重要，重要的事甲是重大无知
　，若真的难以脱开，就把”装符水的水枪”直接改为水枪！！
二且甲误持真枪虽主观上有杀人的犯意，但是对于客观之行为必没有实际上之认知，而
　且用风险理论而言，创造风险的事实上不是甲而是”水枪被其他人换成真枪”里的他人
　，此他人才是真正具可归责性之人（间接正犯），所以甲还活在不能未遂里面！！
三所以本提在适用相当因果，甲在客观上有因果关系，但是主观上无故意过失；客观归
　责理论而言，甲无因果之可归责性！！

小的先感谢q大的指导，
以下的问题纯粹是找碴的，如果问的不得体，请大大教训就是。
1.在主观方面甲有重大无知（一）及主观上有杀人的犯意（二），以上的结论而言，甲的构成要件主观尚究竟为何？
2.但是对于客观之行为必没有实际上之认知：
构成要件客观行为应该是以社会上一般人之观念，来认定身体动静的定义。此时以行为人的认识无关。所以对于客观之行为必没有实际上之认知的推论是合理的。
但是，如果继续推论，以社会上一般人之观念来观察，甲客观行为就是杀人行为啊
那主观有杀人故意，客观有杀人行为......
是不是可以成立故意杀人？

1.在主观方面甲有重大无知（一）及主观上有杀人的犯意（二），以上的结论而言，甲的构成要件主观尚究竟为何？
->还是杀人的故意(但是是重大无知的杀人故意)

2.但是对于客观之行为必没有实际上之认知：
构成要件客观行为应该是以社会上一般人之观念，来认定身体动静的定义。此时
以行为人的认识无关。所以对于客观之行为必没有实际上之认知的推论是合理的
。但是，如果继续推论，以社会上一般人之观念来观察，甲客观行为就是杀人行
为啊 那主观有杀人故意，客观有杀人行为......是不是可以成立故意杀人？
->其实客观上的杀人对于行为人主观上有故意跟过失(只是法律用语叫过失致死)，
　虽然行为人有杀人之意欲，客观上也作到了，但是没有认知捏？？因为故意要
　素大家当然都知道认知与意欲，所以行为人期待实现的行为结果没有认知他就
　是不知（主观构成要件错误）－＞一个瑕疵的故意，欠缺认知

下面是引用 冰咖啡 于 2010-06-03 23:27 发表的 :

看到逆转我就晕了


重点来了，所谓重大偏差，应该是指「水枪喷出子弹」或者「水柱穿透被害人」。
然而事实上，是「真枪」发射出「子弹」，并无任何偏差！
所以我倾向说这题应该是「主观」的问题。
也就是说，应该阻却故意，检验过失；而非(故意)不能未遂+过失致死。
当然，若无法阻却故意，那就只能故意既遂了......
大大懂小弟的意思吗

恩～看无！！

其实在跟个为先进讨论得过程中，敝人途中头里冒出一句话，着手才有未
遂！至于不能犯的部分他还是预备之前（所以这就好谈了）～～～～～～
因为行为时（着手）行为人的杀人犯意，对于客观上的杀人行为有意欲但
是没有认知！！就像一个阿婆在市场骑走跟他同款得车（误以为是自己的）
有易持有为持有之行为，但是没有意图，有故意但是没有认知（不知），
所以是过失

我想的比较单纯一些....
甲怀着想杀乙的犯意拿装符水的水枪想把乙杀死，不料却被换成真枪，乙因而死亡。

主观上，甲有杀人的犯意。
(就算是粗俗无知的主观犯意，仍是杀人的犯意。
故意是有充分的认知和意欲展现， 依题所示，行为人今天就是怀着要『杀死对方』
的犯意进而着手开枪射击，他想要他死，也确信这样会死。
易言之，小的浅见以为，不能犯的主观上犯意与一般犯实无差别(当然客观上要有无既遂可能。))
客观上，甲有着手实行的行为。
(惟，争点在于，符水枪已被换成真枪，导致死亡的因果出现。已逾越不能犯的『不生危险』的审查标准，
故甲已无不能犯之适用。
但是否有『间接正犯』(换枪的人)适用，仍有存疑...因为间接正犯的支配性并无法从题意中得知(如果是黑道小弟要和人火拼拿错自己的枪，而拿到甲的水枪呢?)，
所以出现的问题是，『水枪换真枪』应如何评价：
1.从题意所示无从判断出，甲『要是知道这把枪是真枪，他也就不会射击』：
  因甲的犯意就是要杀了乙，因而排除『不知』。
2.从题意所示无从判断出，甲『明知这把枪是真枪，依旧对乙射击』：
  因在甲的认知中，他就是打算拿符水枪杀了乙，因而排除『间接故意』。
3.从题意所示可得知，甲在行为时仍是认为自己所持用攻击之物乃是自己的符水枪，
  但却疏于确认该枪是不是自己原来所持用者，而作出射击的行为，该射击行为与乙
  的死亡两者显有相当因果关系。虽甲是『心想事成』，但事成却是因自己疏于注意
  所致。
综上，乙应论以『过失致人于死』较为妥适。

１其实有大大说到因关系上而讨论未遂，乃因为不可归责之下EX：甲杀乙，以未死
　却被丙开车撞死，这样的因果关系不可归责行为人是成立未遂，从而，在比题目
　中行为人客观上是已经达到既遂之地步，而且果关系上具可归责性，何以适用未
　遂？
２诸位在探讨本题好像把”法定符合说”审查方式搬出来！客观上杀人行为，主观上
　杀人犯意，加上上述可归责的果，这应该是杀人既遂，惟，有疑义的是行为人主
　观上之不知是否要探讨一下
３复行为人重大无知上，若有牵扯到经验法则之部分是以客观一般人之立场判断，
　但是如何判断，完全知道行为人哪真枪杀人？抑或持水枪来杀人？？

晚辈提出一个比较简单,但毫无根据的推论
主观(水枪)---客观上"应"无法致死=杀人罪之不能未遂犯
客观上(真枪)致死----在主观上对此"应"无认识=过失致死罪

再者,重大无知的故意是否为法律上应处罚的故意
将26条不能未遂,的条文,再往前推论,
也就是说,不能未遂犯,之主观及客观,在法律上并不处罚
总结
本题甲主观上对于客观上真枪杀人的事实,并不知,
盖甲应成立276

应该没有人看的懂吧!
依此观念,也可推论胖死的那题

客观构成要件：
行为主体：甲
行为客体：乙
行为：杀
行为结果：死亡
因果归责：有
主观构成要件：
知：
行为主体：甲
行为客体：乙
行为：杀
行为结果：死亡
因果历程： ？
欲：有

重点在？会不会影响故意成立。

另：客观结果是可归责的，所以没有不能未遂的问题。
若认为结果(死亡)不可归责，而又去讨论过失致「死」，不甚妥当。


以上

所以出现的问题是，『水枪换真枪』应如何评价：
1.从题意所示无从判断出，甲『要是知道这把枪是真枪，他也就不会射击』：
因甲的犯意就是要杀了乙，因而排除『不知』。
2.从题意所示无从判断出，甲『明知这把枪是真枪，依旧对乙射击』：
因在甲的认知中，他就是打算拿符水枪杀了乙，因而排除『间接故意』。
3.从题意所示可得知，甲在行为时仍是认为自己所持用攻击之物乃是自己的符水枪，
但却疏于确认该枪是不是自己原来所持用者，而作出射击的行为，该射击行为与乙
的死亡两者显有相当因果关系。虽甲是『心想事成』，但事成却是因自己疏于注意
所致。
综上，乙应论以『过失致人于死』较为妥适。

小的有意见～～～
樱桃妹在这里应该也是在讨论甲主观上究竟是故意还是过失吧？？？
的确，题目无法断出 甲『要是知道这把枪是真枪，他也就不会射击』以及甲『明知这把枪是真枪，依旧对乙射击』。
但是题目应该可以推论出『甲会对乙射击』吧？？？而且事实上甲已经对乙射击！！
主观上的判断，只要求我们对行为人的『行为』判断，
这里的判断是不是已经变成了对『工具』判断？？？
『工具』好像不是主观上主要讨论的内容吧？？？
也就是说，不管拿水枪或真枪，
主观上应该是：甲明知『开枪行为』会造成乙的死亡结果，并有意使其发生。
我们在意的是『开枪』的行为，而不是拿『真枪』或『水枪』的区别吧？？

以上是小的胡诌的～～～