回lancesan大大：
其實正如您所言，這區別的確是德國學說的見解，至於要不要援用也正如您所說，只要有其他方法能解釋，不必援用也沒有關係！

不過您可以考慮一下：

(二)甲以侵入住宅的故意而進入乙家，但卻無住宅被侵入的結果發生，甲至多論以未遂。但該條無未遂之規定，甲無罪。

在這個例子中，為何沒有無故侵入的結果發生???

更細膩的問題在於：
乙如果是無行為能力人時該如何分析本題，如果採同意跟承諾分區別的分方式，至少還會關心到乙如果是無行為能力時該如何分析的問題，如果不採可能根本也不會意識到這個問題，也沒深入的機會！

另外您如果在反面容許構成要件錯誤中處理該問題，其實還要負擔3階理論的風險，也就是黃榮堅跟許玉秀2位大戰時所提出指責3階最要命的缺失之1，如何阻卻客觀構成要件???

按3階傳統認為是不阻卻的，祇在量刑時加以考慮而已！
所以如按您的解法該題應當是客觀構成要件該當，只是在量刑中加以考量減輕而不是未遂
！

下面是引用 luciferydog 於 2012-04-30 20:34 發表的 :
回lancesan大大：
其實正如您所言，這區別的確是德國學說的見解，至於要不要援用也正如您所說，只要有其他方法能解釋，不必援用也沒有關係！

不過您可以考慮一下：

(二)甲以侵入住宅的故意而進入乙家，但卻無住宅被侵入的結果發生，甲至多論以未遂。但該條無未遂之規定，甲無罪。

在這個例子中，為何沒有無故侵入的結果發生???

就跟你走進營業中的百貨公司，不會有百貨公司被侵入的結果發生是一樣的道理。不管你多想侵入這間百貨公司，也沒有客體讓你侵入。當然如果你去求百貨公司老闆不要讓你進去，這時客體才會出現，你才真的有機會犯306

下面是引用 luciferydog 於 2012-04-30 20:34 發表的:

更細膩的問題在於：
乙如果是無行為能力人時該如何分析本題，如果採同意跟承諾分區別的分方式，至少還會關心到乙如果是無行為能力時該如何分析的問題，如果不採可能根本也不會意識到這個問題，也沒深入的機會！

這邊我就不是很懂...我不是很了解行為能力的定義...如果你指的是責任能力的話，那不是第三階才要討論的東西？民法我就實在沒辦法了...

下面是引用 luciferydog 於 2012-04-30 20:34 發表的:


另外您如果在反面容許構成要件錯誤中處理該問題，其實還要負擔3階理論的風險，也就是黃榮堅跟許玉秀2位大戰時所提出指責3階最要命的缺失之1，如何阻卻客觀構成要件???

按3階傳統認為是不阻卻的，祇在量刑時加以考慮而已！
所以如按您的解法該題應當是客觀構成要件該當，只是在量刑中加以考量減輕而不是未遂

這邊可能就有誤會了。這段我講的是非未經同意之罪的處理方式，也就是同意或承諾用在阻卻違法來處理的罪。這跟我自己舉的那二個例子無關，這類的罪不會阻卻構成要件。我舉個例子，時間有點久，我都忘了之前討論的內容了

假設：甲問乙說「可以扁你嗎」，乙點點頭但甲沒看見，甲仍然扁下去造成乙受傷

通說上的確就是違法有責。二階論以未遂。當然沒有阻卻構成要件。同意能直接阻卻構成要件的罪並不多，有名的有306 221 302等等，所以我之前舉的例子是306。

誠如我之前所言，這塊的討論很少。考試我是不打算針對這塊詳細說明，用詞上能閃儘量閃囉，能完整寫出考點就好

至於學說為何要這樣分我就不是很了解，總覺得多此一舉就是了。也不是所有人都同意這種分法，我記得看過判例裡同意跟承諾是換著在用的，根本沒在分。

學說之所以要這樣區別同意跟承諾，小的也不是很清楚，但是小的之所以願意接受這個理論並加以分別，是因為在解題上有其優勢，尤其是在對抗2階提出的質疑：

2階常常提出3階缺失的考題(2階學者常常用來修理3階考生的國考類題)，試舉1例如下：
某夜A在家中瓦斯漏氣，在昏迷中前1秒心中暗想希望能有任何人來救他，無論是使得他家門窗家具有所毀損無妨，只要能使瓦斯逸出救其1命即可！A的仇人B正好路過，發現A家暗無燈火，心生歹念於是撿起路邊大磚塊丟向A家而去，A家窗戶玻璃頓被砸爛，B趁機快逃逍遙而去！請問B何以論處？

以傳統3階的解法，B該當毀損構成要件，且不能阻卻違法，從而只能在量刑中考量客觀上無意中救了A的因素，而加以減刑。

但這樣的結果正是2階認為不合理的，因為2階的解法，本題應當阻卻不法客觀構成要件從而進入未遂去檢討，又毀損不處罰未遂所以B是無罪。

故2階認為3階的解法有所缺陷(不可能是有罪僅加以減刑，而應該是無罪)！

傳統3階始終提不出更好的對策(您可以請教下您補習班老師如用3階該如何解本題)，可是如用同意的觀念，就會使3階得以輕鬆解決這個困擾。

1.在構成要件中毀損的是所有權人的財產，所以應當允許所有權人加以自由決定，也就是說如果所有權人願意被毀損，那麼客觀上，該法益就沒有受侵害，從而當該所有權人願意被毀損時，應當在構成要件該當性中解決此問題。

2.既然如此，在本題，A既然同意任何人毀損該窗戶，B用磚砸爛該窗戶的行為就應該評價為不該當354的客觀構成要件。

3.反過來說，354的構成要件應該是(未經該物所有人同意)...............或者是在"足以生損害於公眾人者"中評價"如經所有人同意"，就不該會生損害於所有權人(因為所有權人已經實現他的事實上的處分權利，所以縱使該物毀損，但在法律要保護的權利上並沒有受到損害)。

4.綜上B不該當354的客觀構成要件，應當轉入未遂討論，惟354不處罰未遂，故B無罪！

5.所以區別同意跟承諾其實不但是解決了2階的質疑，其實更大的收穫在於，解釋分則構成要件要素，不能僅從中文明文來解釋，而必須透過法益來做論理解釋。故傳統3階的盲點在於，並沒有有效把握法益來做論理解釋，反而是機械化的從文義字面做出解釋，從而一開始認為B的行為該當354的構成要件就犯了不可挽回的錯誤了。

首先要說明的是，這是價值觀的問題。到底應該是無罪？還是微罪？

其實德國他是比較偏向行為無價值的違法理論，你只要有惡性，就可以處罰你。這常常造成大量刑事案件進入司法體系裡，所以德國的程序法上很愛一個東西叫「職權不起訴」，不過這會扯太遠，就不討論他了

我想講的是，有罪無罪的界限本來就存在大量爭議。你覺得這個例子應該無罪，也許其他人覺得怎麼可以無罪，當然應該要有罪，至於要不要處罰那是依個案而定，就交給程序上的程式處理就好。

也許在價值觀上，傳統三階得到的結論我不能認同，但我卻不會說是這個理論的運作出了問題就是了。當然只要是人類就喜歡把自己的價值觀加諸在別人身上，刑法老師刑法方面很厲害，做人方面卻是跟你我沒有太大的差別....科科



再來討論的跟上面的問題無關，只是附帶一提。

我所認知的354並不是以「未經同意」為構成要件的罪。不過如果有同意的話，會被視為是所有權的轉移而阻卻了構成要件。也就是說，同意不能阻卻354的構成要件，卻會讓行為人的行為從「毀損他人之物」變成「毀損自己之物」而不該當354之要件，這跟未經同意系列之罪的運作方式是不一樣的，雖然結果相同。

不過我猜這部分的爭議一定也不小，你學到的跟我學到的肯定也不相同，不過好像也沒什麼好討論的，這部分連考試都用不上

如果有同意的話，會被視為是所有權的轉移而阻卻了構成要件。也就是說，同意不能阻卻354的構成要件，卻會讓行為人的行為從「毀損他人之物」變成「毀損自己之物」而不該當354之要件，這跟未經同意系列之罪的運作方式是不一樣的，雖然結果相同。

1.所有權移轉跟同意他人毀損自己之物在法律上是有所區別的！
A.假如該物是動產依民法761必須要有讓與合意及交付，而本題只有A單方面同意，B既沒同意受該物之讓與合意，更談不上交付。
B.假如該物是不動產依民法758該移轉行為(法律行為取得)尚須登記，本題更不可能先去登記完再打破窗戶.....

2.本題的關鍵是A單方面同意，而B並不知情，所以小的以為您提出的解釋模式並不合乎題目的要求，當然這部分的見解小的相信是您個人的解法，應該不是補習班老師的見解，小的以為可能是小的個人論述方式不到位，無從使您了解，所以如您想深入了解這部分的觀念與理論，可以拿此1問題去請教貴補習班老師或是撲馬先生，並把小的解題方式原文寄給貴補習班老師，我想他們一定能指出小的不正確的地方並答出更完整更正確的解題！

最後祝您國考順利！

喔，這正好就是撲師的見解，我總共聽他說過二次，在分則的時候。一次是放火罪，一次是毀損。放火罪的時候承諾也會發生轉換法條的效果，所以老師有提到。173~175之間正好卡個毀損的概念在裡面，所以一定會講到的。

附帶一提：刑法上的解釋名詞跟民法是有區別的，二者並無共用。如要借用民法的概念應事先說明。前年有個刑庭決議：對七歲以下性交直接算221而非227，決議中有借用民法意思能力的概念，他也不是直接借用而是先略加說明後才使用。當然這個決議被老師罵翻，老師順便提到刑法跟民法毫無關係，用民法的概念解釋刑法簡直鬼扯...之類的



以上皆為引用老師講法，非個人觀念，僅供參考

老師順便提到刑法跟民法毫無關係，用民法的概念解釋刑法簡直鬼扯...之類的

那麼財產法益罪章的動產跟民法的動產應該毫無關係   不動產也應該是毫無關係囉???
物 也應該是???

不法之"所有"   ???

建議您上課要把老師的話聽完全，刑法財產法益跟民法如果毫無關係那到底要保障什麼法益，是不是要刑法全部再重新定義何為人民的財產法益???

如果您說跟民法沒有必然要完全相同的關係，這係屬當然，如果要說毫無關係，那我只能問句話何為全法秩序?????難道不包括民法????

具體的說民法的規定尚且可以用來阻卻違法(民法151)，怎麼可以說刑法跟民法毫無關係????

既然您確定以上皆引用貴老師之講法，那..........................

總之祝您國考順利！