小弟请教你是买黄荣坚的教材吗??还是你身边有黄师的书籍??
如果没有~ 还是以你函授书籍为主~ 因为楼主你这样读刑法会没有架构~
小弟前一篇所讲的客观归责?? 感觉你好像不是在讲客观归责??
而是在讲保证人地位之期待可能性(黄师事放在责任无误)
小弟没黄师书籍~
网路爬文结果~ 黄师是对保证人地位跟通说见解不同而已
以下请自参~
论刑法不纯正不作为犯之保证人地位 (资料来源：保成补习班)
壹、 案例事实
在一个忙碌的日子里，某甲于工作结束下班后，收拾起一整天紧绷的心情，开着车要准时赶赴和某就读于追求卓越之国立大学的小女友约会。某甲平日奉公守法，从不丢纸屑到不闯红灯等法规无一不遵守，而就在某甲开车行经一繁忙的十字路口时，某甲见前方号志由黄转红，随即减速停了下来。但料想不到的是，后方远处一嚣张跋扈的飙车族某乙，为了抢过黄灯，超速冲过来并不慎从后方撞上某甲之座车，人车倒地、油箱破裂，乙的机车起火燃烧并受到波及。某甲深信自己并无任何过失也无违法，下车察看后想到约会时间急迫，追求卓越的小女友不能得罪，即驱车离开现场，之后没多久乙的机车爆炸，乙全身受到灼伤并送医不治死亡。之后的车祸鉴定结果也证实某甲对于本事故并不具过失。试问：就某乙死亡的结果，甲的刑事责任如何？
贰、 重要争点：不作为犯的概念和分类、基本的不作为犯要件认知、通说的保证人地位之建构、
黄荣坚教授的保证人地位之建构、案例解答
参、 不作为犯的概念和分类
一、 刑法上不作为概念的源起
在基本的事实态样上，作为犯是一个人制造一个原本不存在的风险，如甲拿刀杀乙，造成乙的生命风险。而不作为犯，是本来就存在着一个风险，但是基于某种原因而受法律上期待应该去消灭该风险的那个人，却没有去做，如一个月大的小婴儿，如果说我们不去喂他，那么他自然会饿死。
作为犯－制造一个原本不存在的风险。
不作为犯－放任一个原本及存在的风险，并终至实现风险。
再从结果面去观察，作为和不作为所造成的法益侵害结果是相同的，如下毒造成婴儿死亡和故意不喂食造成婴儿死亡都是相同的死亡结果。问题出在，就现行的刑法条文观之，多数是就行为人不应该制造对法益的风险诫命，如刑法§２７７条规定的不应伤害他人等，少数如§１４９的公然聚众不解散罪，§２９４Ｉ的违背义务之消极遗弃罪，以及§３０６ＩＩ的留滞罪等等，这些从不作为的角度来规定的少数条文，学说上称之为「纯正不作为犯」。
然而，基于罪刑法定主义，若行为人以不作为的方式触犯如§２７１条的犯罪，是难以论述行为人直接成罪的。那一方面要满足法益保护的需要，一方面又要顾虑罪刑法定主义，所以法律上必须另有规定，建立行为人构成犯罪的法律基础。也因此，刑法§１５规定即是要建立一个法律上的依据，好让不作为的方式也可能构成刑法分则所规定的各个犯罪，就此，学说上称之为「不纯正不作为犯」。
二、期待可能性的问题
前已述及，作为的基本事实是制造原本不存在的风险，是对于自然界的积极介入的作法。相反的，不作为的基本事实，简单讲，就是顺其自然。再从人性的观点考量，期待一个人消极的不为恶，和期待一个人积极行善，自然有不同的期待可能性。而且，既然我们把一个人的好逸恶劳视为人的本性，那么对于一个人的消极不为恶以及对于一个人的积极行善的期待可能性，不仅是有差距，而且是有极大的差距。＜黄荣坚，刑罚的极限－论保证人地位，2000年，页34。＞
问题是，如果我们要把不作为和作为一样看待，要让不作为和作为构成相同的一个犯罪，并且接受相同的处罚，那么从罪罚相当的原则而言，这里的不作为必须和作为具备相当的评价，否则在宪法上没有理由要接受相同的刑罚。
对于不纯正不作为犯，学说上以保证人地位作为建构入罪的法律基础，若行为人违反某些法律上设定的标准，则构成保证人地位，行为人即负有消灭风险的义务。而对于保证人地位的建构，通说上是属于不法要件；
黄荣坚教授则以期待可能性的角度思考，认为应属有责性的阶层。并各自有不同的建构标准，以下将分述之。
肆、 基本的不作为犯要件认知
一、 不法构成要件该当性
（一） 客观不法构成要件该当性
1. 不作为
就「作为义务的内容」而言，系指迅速而有效防止结果发生。依通说见解，不作为系指不为法律期待应为之行为。法律期待行为人实施迅速且有效防止结果发生之作为，如果行为人未救助法意，或未采取迅速有效的救助措施，即属不作为。若依黄荣坚教授之见解，则作为是指制造原不存在的风险，不作为则指放任既有之风险。「作为义务之界限」方面，作为义务之内容并非毫无界限，应是具体个案而定，可以参考容许风险的概念，亦即在「一般价值判断上，对于当时情况下的风险控制的合理付出就是作为义务人义务界限之所在。」
2. 作为可能性
法律不能强人所难，唯有行为人事实上有履行作为义务之可能性时，其不作为始可能成立犯罪。也就是说，以有作为可能性为前提。需注意的是，作为可能性是考虑现实或物理上，行为人有无救助能力，是不法构成要件要素。相对于此，期待可能性是考虑规范或心理上，是否能期待行为人救助，是罪责要素。
3. 因果关系与客观归责
（1）. 因果关系
通说：假设的因果关系。认为由于不作为欠缺物理作用力，故不作为与结果的因果关系，无法直接适用条件理论。因此修正后的标准为：若采取法律所要求的救助措施，则具体结果有几近确定的可能不发生。
黄荣坚教授见解：与作为犯一致的因果关系概念（条件因果）。「因果关系的确认方式就是：假设行为人做了其他的行为选择，那么是不是结果就不会发生？」从此角度去思考，在不作为犯的情况下，如果行为人也换一个行为选择，放弃事实上的不作为，采取一定的作为，结果就不会发生，因此我们也说此一不作为和结果之间有因果关系。标准都是相同的。
（2）. 客观归责
在通说的客观归责的下位概念中，存有所谓的「义务违反关连性」，其意指：行为的违反注意义务雨结果之间亦应有因果关系。倘若合乎注意义务的行为，仍确定会导致相同结果，则此结果不可归责于违背义务的行为。而从不作为犯的角度思考此观点，应探讨结果是否来自不作为的义务违反性。惟有当采取应为的救助行为，在该具体的危险中有几近确定的避免构成要件结果，始可肯定义务违反关连。
4. 保证人地位
详见下述。需注意，通说将保证人地位视为客观不法构成要件要素，意即唯有居于保证人地位者的不作为，才是不法行为。
不过，黄荣坚教授则主张，作为与不作为在不法的层次上，只要是与利益侵害有因果关系，都是不法。至于不作为之行为人是否有作为义务（即是否有保证人地位），所考虑的是对不同的个人的期待可能性。因此，保证人地位是罪责要素。
（二） 主观不法构成要件
1. 故意犯
除特殊之主观意图，属于不法构成要件的事实，皆属于故意的认知对象。因此自包含上述的不作为、作为可能性、因果关系等等的认知。
2. 过失犯
若行为人对不法构成要件事实有预见可能性时，则有过失。
二、 违法性 （负面不法要件）
除了作为犯所列的阻却违法事由外，需注意的是在不作为犯中特有的「义务冲突」，其意指：行为人负担多负法律上行为义务，但于现时只能履行其一而必然牺牲或违反其中一个义务，以系争义务的效力相同为限，若效力不同，则非义务冲突。若客观上符合义务冲突且主观上预见之事实符合阻却违法要件，则得阻却违法。
伍、 通说的保证人地位之建构
前面介绍了通说是将保证人地位置于不法构成要件的客观要件中去探讨，以下则分别介绍构成保证人地位的众多理论。主要可分成「保护义务的保证人地位」和「监督义务的保证人地位」，如下：
一、 保护义务的保证人地位
1. 密切的共同生活关系
长久的亲近的共同生活关系，可以形成保证人地位，如夫妻之间、类似婚姻的同居关系，及父母及小孩间的关系，甚至如兄弟姊妹及已订婚男女间也是。
2. 危险的共同体
危险共同体，是多数人所组成的团体，并且此一团体，依其形式，是建立在团体成员相互帮助与扶持的基础上，如登山队等。重点在成员加入危险共同体的时候，必须是已让人明白认知，他们有在危险的时候相互扶助的意愿。
3. 保护义务的自愿承担
透过保护义务的自愿承担，承担人对于被保护人即居于保证人地位，有义务防止危险的时限，如褓母、救生员等。此可能存在于一般的私人生活关系，也可能存在于公务关系上的保护义务的自愿承担。需注意公务关系上的承担，其范围决定于个别的公务关系，换句话说，须根据个别的公务目的来决定公务上的保护义务范围决定自愿承担的义务范围。
4. 法令规定
依通说，凡有法令之规定内容系以保护他人法益为目的者，无论其性质属行政法规或命令，均属于此处之法律。如民法１１８４条的扶养义务或道路交通处罚条例６２条之救护义务等。
二、 监督义务的保证人地位
1. 违背义务之危险前行为
制造危险的行为人，有防止结果发生的义务。此行为的危险应仅限于有特定对象限于该行为所制造出来的危险状态的效力范围内，否则仍不得以危险前行为为由，成立保证人地位。另，以行为人对此危险有预见可能性为前提。
需特别注意的是，通说认为应以违背义务之危险前行为为限制，包含出于故意与过失者。如系合于义务之危险前行为（如正当防卫），并不足以构成保证人地位。而又更应特别注意的是，基于衡平法益的保护，例外承认即使为阻却违法的紧急避难行为人，若其为攻击性紧急避难，则对被牺牲者仍居于保证人地位，是为例外之例外。
2. 危险物的持有
一个人所支配的范围，如果有可能造成他人法益侵害的危险物品存在，必须控制其危险，防止侵害结果的发生。典型如招牌的设置、有毒物品的存放等。
3. 场所的持有
其意为：场所的本身并非危险源，但是场所的持有人对于这个场所里所可能发生的法益侵害，仍然有防止的义务。
4. 为他人行为负责
法律上有义务监督及控制他人之行为者，必须防止被监督人之行为所造成第三人的损害，例如父母对于未成年子女或老师对在校的学生等等。建构的理由在于一般人会信赖监督者会管制被监督人的行为，使其不致于对一般人造成损害。
陆、 黄荣坚教授的保证人地位之建构
同前所述，黄教授认为保证人的概念探讨，应置于有责性的阶层，理由在于作为与不作为在不法的层次上，只要是与利益侵害有因果关系，都是不法。至于不作为之行为人是否有作为义务（即是否有保证人地位），所考虑的是对不同的个人的期待可能性。
一、 保证人地位的唯一理由：因果的危险前行为
（一） 理论基础
1. 因为行为人已经有一个危险的前行为，已经制造了一个自然界原本不存在的风险，所以我们才认为行为人有义务控制风险。质言之，制造风险的人，必须控制风险。制造风险的人，对于风险的控制，居于保证人地位。＜黄荣坚，刑罚的极限－论保证人地位，页35，2004年＞
2. 再从衡平原则上的观点认知：安逸是人的天性，这使得不作为和作为本身永远无法等价，如果要使不作为和作为负相同的责任，必须要有制造风险的另外一个行为来弥补。我们的社会以及其中的个人，可能会对某一些特定人有特殊的依赖。但是依赖这是片面的利益思考，很难做为建构法律义务的理由，除非另有其他的要素为基础。
3. 而通说的保证人地位的建构，很多是植基于道德诉求的提出，道德诉求的确是有利于价值状态的追求，但一个法治国家的建立一个法律诉求，考虑的仍须扩及于必要性和衡平性的原则。而通说所列举的保证人地位，有很多是行为人根本无法支配的条件，举例如最近亲属成立的保证人地位等，行为人根本就无法选择也并没有做错什么（制造风险），若要以此即建构保证人地位，使之负有作为义务，恐怕是违反归责的原则。
4. 因此，通说及实务所承认的各种建立保证人地位的情况，有很多都是可以用危险的前行为来理解。至于无法被解释为属于危险前行为概念的部分，那么实质上就不应该是建立保证人地位的事由。
5. 反「因果的危险前行为」理论认为，如果行为人有制造风险的前行为，那么对于一定结果的发生，可以直接归责于制造风险的前行为，而无须就后来的不作为论其刑事责任。但重点在，制造风险的前行为，并不一定都可以直接针对前行为的本身去追究责任，有可能是属于容许风险的情形，如行为人竖立招牌的例子。
（二） 违背义务的危险前行为 VS因果的危险前行为
1. 通说主张的危险前行为，是以违背义务为前提，但是在如紧急避难的案例里，行为人因为紧急避难造成第三人的法益受到侵害，行为人的危险前行为并没有违反任何法律上的义务，但通说则主张此时应予修正，认为基于衡平原则，紧急避难后，享受利益的避难行为人应该要设法控制被牺牲者的利益风险。从以上看得出来，若采取通说主张的违背义务的危险前行为，对于保证人地位的认定是失诸狭隘的。
2. 但又跟上述相对的，若采取单纯的因果危险前行为理论，则于考量行为人正当防卫后，还要论以行为人对于攻击者有保证人地位，并因此负担不作为的刑责，则是失诸过广，属归责上的错误。
3. 不过在黄教授的体系里，保证人地位是属有责性的阶层，属于对行为人作为的期待可能性的问题，因此应采因果的危险前行为理论，而无待乎注意义务之违反，不过虽然具备因果前行为，但是在个别情形依然欠缺期待可能性时，不具保证人地位。柒、 案例解答
一、 甲驱车离开车祸现场，不予乙救助，可能成立不作为杀人罪（刑§271I，15I）？
（一） 构成要件：
1. 客观上，依道路交通管理处罚条例§62I规定：「汽车驾驶人，驾驶汽车后肇事后，应即时处理，不得驶离……」，依此规定，则甲负有依法令规定之作为义务，构成保护者义务之保证人地位，具有作为义务的情形下，甲驱车离去不予乙生命之救助，是一个不作为。且当时甲虽赶时间，但仍有作为的可能性。再依假设的因果流程理论，若甲采取法律所要求的救助措施，则具体结果有几近确定的可能不发生，故甲的不作为支配了乙死亡结果的因果关系，该结果系甲违反法令规定之注意义务，有义务违反关连性，可归责于甲。
2. 主观上，甲离去时乙已全身灼伤，依一般经验法则，乙应具有生命危险，甲应能预见却仍执意离去，是具有使乙死亡的故意。
（二） 违法性
于乙生命危险当时，甲虽要赶时间赴约会，但和乙的生命法益相比显不相当，不符义务冲突的要件，且无其他阻却违法事由。
（三） 有责性
无阻却责任事由。故甲成立本罪。
（四） 另有学说认为如下：
1. 乙的生命风险，是乙自己从后头撞上来的，并非甲积极介入而造成的，故对甲而言，乙的生命风险是原本就存在的，则因此甲的放任风险是一个不作为。
2. 而安逸是人的天性，这使得不作为和作为本身永远无法等价，如果要使不作为和作为负相同的责任，必须要有制造风险的另外一个行为来弥补。因为行为人已经有一个危险的前行为，已经制造了一个自然界原本不存在的风险，所以我们才认为行为人有义务控制风险。质言之，制造风险的人，必须控制风险。制造风险的人，对于风险的控制，居于保证人地位。
3. 保证人的概念探讨，应置于有责性的阶层，理由在于作为与不作为在不法的层次上，只要是与利益侵害有因果关系，都是不法。至于不作为之行为人是否有作为义务（即是否有保证人地位），所考虑的是对不同的个人的期待可能性。
4. 因此本题中，客观上甲是放任风险的不作为，且若甲作为则乙不会死亡，是有条件关系；主观上甲应有预见乙死亡的结果，且无其他负面不法事由，不法要件具备。有责性的检验上，保证人地位的建构，应以因果的危险前行为唯一条件，甲开车上路是一个合于容许风险的行为，并遵守交通规则而无对乙的生命造成风险，所以甲并没有任何的危险前行为，故甲对乙不成立保证人地位。因此本题甲的不作为不负不作为杀人罪的刑责。
捌、 参考文献
1. 黄荣坚，基础刑法学（下），元照，三版，2006年9月。
2. 颜圣，刑法总论，保成，2006年1月。
3. 黄荣坚，刑罚的极限，元照，初版，2000年4月。
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黄师见解~ 当然也有其道理~
但跟此处客观归责又是另一回事~
