1.首先殺人故意是在行為時，而不是其他的時點，所謂行為時原則上是著手！至於預備犯的故意才是在為預備行為時！

2.我的確把不能犯跟錯誤混為一談，其實我就是在說不能犯就是在他的主觀上有重大錯誤，也就是學說上說的"重大無知"！
他的錯誤不是一般的構成要件錯誤而比較像規範性構成要件錯誤，其實刑法271條的構成要件雖然是殺人，精確的說卻應該是"使用任何可能的方法致(他)人於死"！所以當行為人主觀上想到1個客觀上科學上永遠不能致他人於死的方法，他其實主觀上認知到的就不是"殺"！而他卻誤以為是"殺"！所以在他的行為計畫中，他是設想了1個不該當271構成要件的的計畫與目的，可是他卻以為他可以真的達到致他人於死的結果，而加以著手！

所以我認為在此有必要對行為人此1主觀上的認知錯誤加以評價！
A.甲想要乙死，但他以為用沒有裝子彈的槍就可以射死乙，所以他拿起他認為沒裝子彈的槍射乙！
在本案例應該屬不能犯！
B.甲想要乙死，甲知道有裝子彈的槍可以射死乙，所以他拿了一把他以為有裝子彈的槍射乙，卻沒能射死乙因為子彈彈夾已被甲的女朋友偷偷換成空彈夾。
在本案例，甲並不是認知到1個不可能致他人於死的方法，他只是對該槍事實上沒有裝子彈認知錯誤，而這種錯誤並不重大，因為我們不能認為行為人要正確認知到所有因素才能處罰(人不是神)，否則根本處罰不了任何人！
所以此案例類似以前學說稱之的不能未遂。

在小弟的觀念中不能犯跟不能未遂是不同的，不能犯因為認知到的是1種不能實現目的的方法，而不能未遂則是主觀上仍認知到可以實現目的的方法但卻可能對客觀事實沒有全部的認知到！

所以不能犯客觀上不會也不能造成法益危險，無論行為人多試100次都不會發生危險，所以該行為不能有構成要件該當性(因為沒有侵害任何法益也沒法益受到威脅)，又其之所以沒有危險的主因是起因於行為人主觀上的重大無知，那麼應該在主觀上評價為主觀構成要件不該當，同時也滿足了阻卻構成要件該當性的目的。所以小的認為重大無知的情形下即該組卻故意。

而不能未遂之所以仍需處罰就在於他主觀該當，且仍造成法益危險！因為他只是因為客觀上某些意外因素造成最後結果沒實現，而這本來就是未遂的正常情形之1，如果多試幾次也許就能排除意外因素並成功達到目的，這正是危險！所以仍需處罰。

51樓大大 你刑法第13條內容錯誤，你可能要再核對一下！

水喔 感謝你!!

代表你有認真看 ，洋洋灑灑的內容打錯，落漆

回 luciferydog 大大：

一件事先跟您說明，您再思考看看

不能犯是日派的說法；我先前有說明過，日派認為不能犯完全不該當刑法上的行為，依客觀著手理論，不能犯永遠無法著手，所以根本不可能達到未遂，何來「不能未遂」之說？

至於不能未遂是德派的講法；德派認為不能未遂仍為不法有責之行為，只是「例外」給予無罪之優待，所以稱之為「不能未遂」

其實講的是一樣的東西，你不論是查「不能未遂」或「不能犯」都是第26條。日派一般對這條頗有意見，在海洋法系國家通常沒有不能犯不罰的條文(對他們來說這叫多此一舉)，大陸法系才會有這條



順便來大概拆解一下第26條：要素1->行為不能發生結果 要素2->又無危險

要素1：主體不能(有關於純正身分之罪行為人無該身分)、客體不能(客體不存在)、方法不能(手段無法達成目的)
要素2：所謂「無危險」之判斷，學說較有名者有三：客觀危險理論(日派)、具體危險理論(實務)、重大無知理論(學說)。這邊用日派是最呆的，實務的又很難用，所以最常用的就是重大無知理論。



我突然發現...我離題了XD

lancesan大大您好
您的確有看懂我自以為是的想法，但小的之所以提出這種想法，正因為不論德說跟日說都不能使小的已存的系統毫無矛盾的連繫在一起：
1.如採德系
那麼依沒有法益侵害就應該是沒有構成要件該當性的原則，德系的見解顯然有誤。因為德戲是認為該行為已具有構成要件該當性、違法性、有責性後再依法不罰。這樣的邏輯不但違反上述原則，實際上也會帶來其所未預料到的不利後果------參與犯！
在參與犯時要如何加以論處???如貫徹德系邏輯，那參與犯是應當從屬該行為之構成要件該當性及違法性而加以處罰，可是其結果顯然不合理，德系勢必在此必須另做解釋，使參與犯不能加以處罰，論其實際，就是忽略了沒有法益侵害就不該有構成要件該當性的原則。所以德系邏輯上的缺失是一目了然的！

2.如採日系
日系的說法可能是意識到德系的缺失，而加以修正提出，可是他修正過頭了，1個行為究竟是否屬刑法意義的行為，應該取決於行為的定義，而不是因為該行為明顯感覺不屬犯罪，在此顯然日系是先有結論，再圖為此結論去謀一個表面看起來比較可以說得過去的推論理由！
從而為了屈就不能犯，日系必然要對行為的定義再加以修正！否則不能犯的案例何以不為刑法行為定義下的行為????而這修正是否有其必要????因為照日系這種想法，判斷行為可能要3階都檢查完又認為顯屬無客觀危險，所以不應處罰，故他不是行為，那麼這樣定義行為的意義跟功能又在哪呢????是否屬於行為，不是應該首先檢查的嗎????
所以日系的想法是先有一個答案再去找理由，所以不能精準的找到恰如其分的真正解決方法！

3.其實故意就是知和欲，有完整的構成要件認知、容任結果發生的欲才是故意，只是人不是神所以對構成要件的認知只需要是重要性的認知，而何謂重要不重要，正正是需要在此加以評價的！所以小的才想出這樣的解決論述，當然與傳統想法完全不一樣的，否則德日法學大家早已提出這種見解！

此外由於小的認為不能犯係屬阻卻故意，所以以271為例加以分類分析：
1.A以為可以用糖致任何人於死，所以用糖給B吃。
2.A以為可以用糖給任何人於死，所以拿糖給B吃但誤拿到砒霜。
3.A以為可以用糖給任何人於死，所以用糖給B吃。但B正好患有奇症吃搪即死！
4.A知道糖不能致人於死但在患有特別疾病時糖是可以致人於死，而他知道B患有這種病，所以他拿糖給B吃。
5.A知道糖不能致人於死但在患有特別疾病時糖是可以致人於死，而他誤以為B患有這種病，所以他拿糖給B吃。
6.A知道糖不能致人於死但在患有特別疾病時糖是可以致人於死，而他不知B患有這種病，所以他拿糖給B吃。

如採小的見解
1.A阻卻殺人故意
2.A阻卻殺人故意
3.A阻卻殺人故意
4.A有殺人故意
5.A有殺人故意
6.A阻卻殺人故意(但因為他不知B有這種病，其實原則上他就不可能有利用這種行為致B死的欲)

所有類型均能妥善解決跟說明分析，而不必像德日系做無謂爭論(重大無知、抽象危險、具體危險.......)也不必曲解行為定義，其實若從分則的角度來看，271的"殺"本來比較傾向規範性構成要件的性質，小的認為不是什麼方式行為都是殺，殺人應該是指使用任何可能的方式致人於死！而這不應該僅由行為人的目的來評價他的主觀犯罪計畫，比如

A拿糖給B吃，其主觀上就是認知到拿糖給B吃而已，他並沒有清楚認知到拿糖給B吃跟他原來想要B死的這個目的間的因果關係過程！

犯罪計畫如下
拿糖>給自己主觀上特定位置的某人(A以為那就是B)吃>B吃下糖會使B的身體發生不好的變化，該變化足以致B死

如果要說A主觀上該當271殺人的知，是不是應該要說A已經認知到上面的步驟才算該當，而不應該漏掉中間的步驟！
否則小的認為德日系可能誤把"欲"加權到知，也沒掌握271殺人構成要件的解釋。所以才會一直認為有故意，所以未遂，但又覺得這樣論以犯罪是很奇怪的結果！

回應lancesan 、luciferydog ：
本爐主認為，你們兩個寫那麼多~~~~結果是【未遂的理論基礎全部錯！】，那你們的不能未遂論那麼多，有什麼用！？

1.討論不能未遂{不能犯~~兩個是一樣的！}之前，請教：為什麼要處罰未遂犯？？
不管是德系、日系【都一樣！】，都是因為該行為沒有發生結果、或是該結果【與行為無關連】，但是該行為確有【發生結果的危險性！】，也就是有此【危險性】，刑法才要處罰！

2.既然是該行為沒有發生結果、或是該結果【與行為無關連】，那就是【構成要件不該當】，只是不能成立【既遂犯】，但能否成立未遂犯予以處罰，需視【有無著手】與【有無危險性】！

3至於【有無著手】與【有無危險性】之認定，才有分日派、德派，日派視認為【某個行為階段會產生法益侵害的可能】及【該階段的行為有無發生法益侵害危險性】來認定不能犯；德派認為：【某個行為階段會產生影想社會大眾之觀感】及【該階段的行為有無發生影響大眾對法益保護知信賴】來認定不能犯

回應lancesan：
(1)日派：
  如果認為不能犯是【永遠不會著手】~~~~那叫做不能【預備】！連未遂都不到，幹嘛
  討論不能未遂？？而且有無著手，是看該行為階段【是否有達到法義青害的可能性】來
  判斷！是以【行為階段】來判斷，而非【危險程度】來判斷！
(2)德派：
【更是大錯特錯】！為什麼要處罰未遂犯，是因為該行為【具有危險性】，才有處罰必
  要！但是不能犯是【根本沒有危險性】，既然沒有危險性，就沒有處罰的必要！所以才
【未遂的處罰基礎不存在】不罰！~~~~什麼【仍為不法有責之行為，只是「例外」給
  予無罪之優待】！不能未遂行為早在構成要件就被排除了！什麼【不法有責之行為】！

【PS：你的觀念嚴重偏差！你識自己讀的歐！建議你還是上補習班比較好！】

回應luciferydog：
你問題更嚴重！不論是德派、日派，你根本沒去注意【未遂犯的處罰基礎】，所以你的德派論述~~~錯錯錯！而且與參與犯【也就是共犯】沒什麼關聯！是你的認知錯誤！

日派：【是否為刑法的行為~~~~只是判斷可否成為刑法評價的對象，可否受三階檢驗的可能】，至於是否是不能犯，必須是在三階予以討論！~~~~你是倒果為因！把是否成立犯罪【全部丟到前置階段討論】~~~~你的刑法應該錯亂到極點搂！

故意是知和欲沒錯，但是故意是【支配行為人行為之主觀惡性】，支配行為人為客觀構成要件行為，所以才論已【主觀構成要件】，但是不論外在行為有何差異，其主觀的故意【並沒有任何改變】！不論是既遂、未遂、預備、陰謀，行為人都抱持【一定要達成犯罪目的】的主觀意識！所以一定要既遂，行為人才有故意嗎？那未遂就是【過失】喽！！！！就算未遂是【故意】，那行為人是【故意要做不會發生侵害結果】喽！！！！！