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所谓竞合系指行为触犯数罪名如何评价论处的问题,本案是一个行为有可能触犯数罪221、225、227、228 首先应检讨确认221、225、227、228是否都构成要件该当有违法性且有有责性,如果都成立才探讨竞合
探讨竞合其实就是探讨行为和法益之间的关系,在本案比较没有争议的是系属一行为,比较有争议的可能是侵害了几法益,以及竞合后论以何罪的理由。
首先221所要保护的事性行为自主的自由,而在221的类型上所禁止的行为态样系指,违反被害人明示的自主意志,此由221的构成要件以强暴胁迫恐吓或其他违反其意愿之方法为之,可以归纳得知。 而225所保护的仍是性行为自主的自由,只是行为态样不尽相同,因为并不是所有人的自主能力都是完全无碍的,正如225的构成要件所言有些人可能处在不能或不知抗拒的状态下,例如精神身体障碍或心智缺失,此时由于并非是行为人为遂行强制性交的目的而对被害人造成的状态,可能是被害人自行造成的丧失抗拒能力或丧失知道要抗拒的状态,就此而言,为保障在此状态下的人仍有潜在拒绝的权益,对于利用此状态下性交者仍予论罪处罚,换言之只有得到某人在正常意志的同意或承诺下,才能与其发生性行为,便是所有16章妨害性自主罪根本要保障的法益核心。 同样在此核心概念下,227系拟制认为未满14岁的人未具有意思自主能力,所以此时无论同意与否,均不认为系属有效的性自主意志,换言之他没有同意的能力。而以14岁作为拟制的标准可能与刑18责任能力一致。
综上所述 1.就221与225而言,在构成要件上似存在互斥的关系,即225的状态并非是行为人所造成的,而221是指由行为人造成的不能抗拒状态,例如用催眠术或用药等方式,所以在本案首先要厘清
究竟该女儿有无抗拒,如果因为智障没有抗拒,而该智障状态并不是行为人为强制性交的目的而造成的,根本就没有221的适用,而应该适用225。 如果该女儿虽然智障但仍有抗拒时,此时才有该当221的可能,而既然该女儿有抗拒,就不该当225乘其不能或不知抗拒而为性交的要件。
2.就221与227而言只有在该女儿在违反其意愿的情形下才该当221与227,如果该女儿是愿意与其父发生性行为的,就不该当221而该当227
3.就221与228而言如同前述,只有该女儿在违反其意愿的情形下性交才该当221与228,如果是愿意与其父发生性行为,就不该当221而该当228,不过这里与227不同的是,其构成要件的性交应该与227的性交范围不同,即228的性交指的是排除221的性交,换句话说,228的性交专指同意而言,为何如此,系因228的刑明显比221轻可以推论出,因为228系要保护在一定关系下其自由可能受到影响,而受此影响做出的同意性交,不被视为是完全有效的同意,所以才定出比221轻的刑。如果认为228的性交也包括221违反意愿的性交,那么就会造成价值的矛盾,就是违反221要判的重,但同样违反221又何必要在228的一定关系下减轻刑罚呢,从法条竞合的观念来说,应当认为此时在构成要件就有排除的关系必要,以避免多余的竞合。
所以如何竞合应视情形而定
如果是父亲违反女儿意愿性交的情形,该当221与227,不该当225与228的构成要件。此时只要探讨221与227竞合,依个人见解,由于保护的都是相同的法益而该法益被侵害的次数只有一次,因此系属一行为侵害一法益(质量皆ㄧ),因此采法条竞合,竞合的方法是论以221,因为221保障的是该女儿被违反的意愿权利,而227主要是保障该女儿拟制的没有有效同意的能力,而在此比较主要的是评价非难该父违反该女儿意愿的行为,而不是非难该父违反该女儿法律拟制的没有同意能力的不同意的行为。
而如果是没有违反女儿意愿的情形,则该当225、227、228、230,首先228必被225或227法条竞合,因为此三条保护的是同ㄧ法益,而228刑最轻所以就此三条里,可以明白不是最主要的,由于225与227的刑是一样的,因此其法条竞合没有一定的原则可言,故采227或228应当都可以认为是符合16章保障性自主的目的。另外该当的230由于与227或228是属于一行为侵害数法益,此时应依想像竞合从一重处断,但是仍然应载明其所犯230罪名,以表示其侵犯了另一法益。 所谓法条竞合与想像竞合在效果上最大的不同就在于法条竞合后,不需要再重复说出该当的其他罪名,因为是同ㄧ法益的原因。而想像竞合应该要,以示刑法对不同法益保障的评价功能。
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