案例:
甲於某日夜間至小吃店內消夜，酒後趁女服務生乙送甜食時，見店中無人，突伸手撫摸其胸部，乙閃避不及，一時不知所措。甲於付帳後，又拍一下乙之臀部始離去，甲之行為是否構成強制猥褻罪?(92司特)

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實務上:
猥褻.乃行為人之行為為求滿足其性慾.而為姦淫以外一切有礙於社會風化之行為
.客觀上足以挑起他人之性慾.主觀上亦能滿足其性慾(91台非168號判決參照)

也就是說.行為人在猥褻一個婦女時.旁觀者需要被挑起性慾.才會成立本罪

且對其違反意願而為猥褻之見解.乃受害人須明白表示其自由意願.易言之.受害人
需明示行使其同意權:反之未被害人來不及明白表態其意思表示者.為強制觸摸

猥褻->乘人不能
強制觸摸->乘人不備.

也就是說.行為人在猥褻一位婦女時.該婦女如果先前沒明白表示說:EX大家不能摸我或親我
.為乘人不備之強制猥褻:反之.已明是表態者為乘人不能之強制猥褻

學說主張:

猥褻.乃性交以外.一切足以蠻足性慾.而客觀上使他人恐懼或厭惡之行為.易言之.行為人為求滿足
其性慾.而為性交以外.主觀足以滿足其性慾.而客觀上使他人恐懼或厭惡之行為.

且對其違反意願而為猥褻之見解.非被害人需名是表態其意思表示或被害人係為來不及防備.
僅行為人之行為.足已為被害人不能認同之行為即可

若以實務見解:
服務生被襲胸摸臀.雖行為人甲為求滿足其性慾而為之行為.惟.並未引起他人之性慾.
且該與服務生尚未明白表示其自由意願.故為乘人不備之強制觸摸罪

若以學說見解:
服務生被襲胸摸臀.為行為人甲為求滿足其性慾而為之行為性交以未之行為.故該當
強制猥褻.又該名服務生被"襲胸"後又"摸臀".手段行為密接程度過高->強制猥褻罪的接續犯

甲於某日夜間至小吃店內宵夜，酒後趁女服務生乙送甜食時，見店中無人，突伸手撫摸其胸部，乙閃避不及，一時不知所措。甲於付帳後，又拍一下乙之臀部始離去，甲之行為是否構成強制猥褻罪?(92司特)可否構成性騷擾之罪?(98 marsha)
擬答：
一、甲的行為構成強制猥褻罪
(一) 刑法第224條明文，所謂強制猥褻係對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者。依題示，甲於夜間至小吃店內宵夜，趁女服務生乙送甜食時伸手撫摸其胸部，復於離去時拍打乙之臀部，甲的行為成立二個強制猥褻罪，其前後應為不同行為決意之數行為，應以數罪併罰處斷之。
(二) 然甲似有連續故意，而連續犯為數罪併罰之特別規定，故依舊刑法甲應成立強制猥褻罪之連續犯，以一罪論，並加重其刑至二分之一。惟現行刑法已將連續犯之規定刪除，故應回歸原則規定，數罪併罰之。
(三) 客觀上甲的行為構成本罪要件該當，並具主觀上之犯意，其酒醉僅係原因自由行為，不能減免罪責。甲成立兩個強制猥褻罪，一罪一罰，依刑法第50條，併合處罰之，兼符合刑罰公平之原則。
二、復性騷擾防治法已於民國95年開始施行，該法第25條明文：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。」基於特別法優先於普通法，應為優先適用，甲的兩個行為亦應成立本條之罪。
三、結論
甲的行為既構成強制猥褻罪，亦構成性騷擾之罪。然衡諸刑法上的強制猥褻罪，其實行方法須具備相當之強制力，與性騷擾防治法之罪，係趁人不及抗拒，有所不同。爰此，管見以為甲之行為不應予強制猥褻罪相繩，而應論以性騷擾之罪。又前者為公訴之罪，後者為告訴乃論之罪，故如乙沒有提告，或者已超過六個月的告訴期間，法院即不能為實體之審判，而只能為判決之不受理，併予說明。

甲於某日夜間至小吃店內宵夜，酒後趁女服務生乙送甜食時，見店中無人，突伸手撫摸其胸部，乙閃避不及，一時不知所措。甲於付帳後，又拍一下乙之臀部始離去，甲之行為是否構成強制猥褻罪?(92司特)

擬答：

一.甲所為之摸胸行為與襲臀行為是否構成刑法第224條之強制猥褻罪，茲述如下:

1.刑法第224條強制猥褻罪規定，對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

2.所謂猥褻於實務上認為，客觀上應足以又起他人之性慾，於主觀上應足以滿足自己之性慾為足。(17年刑庭決議)

3.88年修法時將強制猥褻罪調整至妨害性自主罪章，故其保護之法益應為個人之性自主權。依此概念得知猥褻應係行為人於客觀上有侵害個人性自主權之行為，於主觀上有猥褻之故意，並不以行為人具有滿足自己性慾之傾向或目的為必要。

4.所謂強制行為係指，凡只要違反被害人之自主意願已足，並不以至不能抗拒或難以抗拒之程度為必要。

5.依題示，甲所為之摸胸行為與襲臀行為，主觀上皆有猥褻之故意，且客觀上亦有違反乙之自主意願並進而侵害乙之個人自主權之行為。

6.基於上述，甲所為之摸胸行為與襲臀行為成立刑法第224條之強制猥褻罪。

有錯請不吝指正，另外此題亦成立性騷擾防治法第二十五條。此法為刑法之特別法，故於刑法之考試中有寫或沒寫都沒差，更何況此題之爭點並不在此。

本題主要爭點有二：
（一）本題摸胸拍臀是否構成猥褻行為，學說和實務有很多不同的見解，樓上已經敘述很多，在此不再贅述，暫採肯定見解。
（二）但對於本題突伸手撫摸其胸部，乙閃避不及，一時不知所措。甲於付帳後，又拍一下乙之臀部始離去，甲先後二次猥褻乙之行為是否該當２２４條的強制手段，學說上有不同見解，個人採否定見解，說明如下：
（１）本題甲之行為非屬以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術而為猥褻之行為，應可確認。重點在於其是否屬以其他違反其意願之方法而為猥褻之行為，可能要以法學方法來解釋。
（２）就法體系而言：
為符合本罪之立法意旨，以及妨害性自主罪立法編排之體系，所謂「其他違反其意願之方法」，應指除以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他足使他人不能或難以行使性決定自由之方法。亦即應限縮於與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等類似強制性質之方法，始足當之（學者有不同見解）。
本題題示甲趁女服務生乙送甜食時，見店中無人，突伸手撫摸其胸部及甲於付帳後，又拍一下乙之臀部，前後二行為（乘機揩油的行為）均顯非與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段相當，實難視之為２２４條之強制手段。
（３）就整法規範言之：
性騷擾防治法第二十五條為刑法之特別法，其已就乘人不及抗拒而為觸摸其臀部、胸部之行為為具體之規範，將系爭行為自刑法２２４條排除，並無規範不足之問題。

綜上所述，甲之行為非屬２２４條之強制行為，客觀構成要件不該當，不成立強制猥褻罪。
結論：甲無罪


ｐｓ：這裡是指考的是刑法的情形，如果考的是刑事法規，那當然討論性騷擾防治法相關規定。

襲胸舌吻無罪 色狼起而效尤
更新日期:2008/07/01 16:59

彰化地方法院，兩件舌吻、襲胸案都判無罪，不但引發社會討論還引起色狼起而效尤。
彰化市一名女子，日前搭電梯時被一名男子伸手摸臀，這名女子氣得大聲斥喝。
沒想到這名男子反嗆被害人說，他不怕告，反正法官會判無罪，讓這名女子為之氣結。襲胸10秒、舌吻5秒，這兩件性騷擾案都判決無罪，引起社會大眾諸多的討論，這樣的判決不但混淆民眾的道德標準和法律觀念，甚至有色狼把它當成脫罪的藉口。
一名住在彰化市的妙齡女子，日前在搭乘電梯的時候，遭到一名男子伸出鹹豬手觸摸臀部甚至還捏了一把，這名女子當場斥責，但這名男子竟然嘻皮笑臉的說，「我只摸你一下，又沒超過5秒鐘，就算你去告法院也會判無罪。」
許多民眾認為這種偏差的行為，法官多少要負些責任，民眾都把矛頭指向彰化地法院的判決，但法官認為這是民眾的誤解。
民眾普遍認為，法律應該保護好人，如果襲胸、強吻、摸臀都判無罪，這個社會就變得沒有公平正義。(民視新聞龐志龍彰化報導)

臺灣彰化地方法院97年7月7日新聞稿

一、立場：法官基於獨立審判之精神，本於直接審理、調查證據、法律的詮釋及確信之見解，所為事實認定及法律之適用，並作成判斷，此為獨立審判之可貴。

二、本院合議庭對強制猥褻或性騷擾案件審理之態度，行為時間的長短，非審酌的重點，媒體所載ｘ秒並非合議庭之認定。合議庭類似襲胸、摸臀、舌吻等案件所考量者，在於該等行為合乎強制猥褻或性騷擾防治法所明訂之處罰要件。

是以，本院合議庭審理上開個案情形後，認為上述案例均屬「性騷擾防治法」所處罰之範疇。而襲胸案因性騷擾防治法就此未有處罰明文(僅修正，尚未施行)，只能適用社會秩序維護法處罰，依罪刑法定主義原則，而為無罪之判決；摸臀案則是因被害人撤回告訴，而為不受理判決；又如近日發生之舌吻案，因被害人未提出告訴，基於不告不理原則，本院因而為不受理之諭知。

非如部分婦女團體或媒體所言，承審法官缺乏性別意識或法律之理解、適用有所違誤。

三、上開摸臀、舌吻案，本院合議庭所認定所犯性騷擾防治法之罪，係會受二年以下有期徒刑之處罰，但須告訴乃論（不告不理）。因各該案被害人或撤回告訴或未提告訴，所以為不受理之判決，並不是不成立犯罪。

四、藉此各案例，呼籲尊重婦女同胞身體自主權，受到性騷擾、有不舒服、不受尊重的感覺，勇敢提出告訴。另也警告誤解報導者，切勿心存僥倖，以身試法。

第一審臺灣彰化地方法院的判決

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第25號
公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列被告因強制猥褻案件，經檢察官提起公訴（95年度撤緩偵字第112號），本院判決如下：
  主 文
甲○○無罪。
  理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國94年11月18日上午9 時40 分許，前往位於彰化縣員林鎮○○路930 號之「曼黛瑪蓮人內衣特賣會場」B區，佯裝選購女用內衣，靠近告訴人Ａ女（即警卷代號00000000，姓名年籍詳卷）身後，趁機違反告訴人Ａ女意願，強行摸捏告訴人Ａ女之胸部，以滿足自己性慾。經告訴人Ａ女發現，高聲斥責呼救而當場為警查獲上情，因認被告涉犯刑法第224條強制猥褻罪。
二、按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限」；「行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑法第1 條及刑事訴訟法第301 條第1 項後段分別定有明文。
三、訊據甲○○固供承於上開時間，前往上址會場，並站在告訴人Ａ女身後之事實，然矢口否認有上開性騷擾之犯行或意圖，辯稱：當日伊並未觸摸告訴人Ａ女胸部，伊去會場是為了要幫伊大嫂買內衣云云，惟查：
(一)證人即告訴人Ａ女於94年11月18日上午9 時40分許，在彰化縣員林鎮○○路930 號之「曼黛瑪蓮內衣特賣會場」B區，因在場選購者眾，被告見有機可乘，靠近證人Ａ女身後，突然違背證人Ａ女之意願，自證人Ａ女腋下伸手觸摸並用力抓捏、停留Ａ女之左側胸部10秒鐘許等情，業據證人Ａ女於本院審理時具結證述明確（見本院96年2 月15日審判筆錄第 3 頁至第7 頁），核與其於警詢時之供述內容相符（見警卷第 4頁至第5 頁），前後一致，並無任何矛盾齟齬之處，現場情形選購者眾，亦有照片2張附卷可稽（見警卷第11頁），證人Ａ女之證詞當可採信。證人Ａ女復證稱：其低頭發現確實有人5根手指頭在其左邊胸部上，其一回頭就看到是被告等語（見前揭審判筆錄第5頁），核與被告供稱：伊當時在場，並站在Ａ女身後之相對位置相符（見本院96年7 月17日審判筆錄第4頁），且與證人Ａ女所證：遭身後之被告自其腋下伸手觸摸胸部之上情相容，益徵證人Ａ女之證詞當可採信。且Ａ女及被告均陳稱：雙方未有怨隙，之前亦不認識等語（見本院96年2 月15日審判筆錄第6 頁、第11頁），況本案尚涉及證人Ａ女之名譽，其應無故為設詞攀誣被告之必要。
(二)被告雖辯稱：伊係為伊大嫂購買內衣而前往上址選購云云，然證人即在場之內衣專櫃服務員00000000A 於警詢時證稱：於94年11月18日8時45分賣場開放時，伊就有注意到被告在賣廠遊蕩，四處看女性顧客，沒有購物跡象等語（見警卷第 7 頁），則被告自是日8時45分許起迄本件案發時之9 時40分許，停留約1小時許，除在場觀看女性顧客外，既無購物跡象，難認其有為她人選購內衣之情事；況女性內衣之選購，依社會通念，有其私密性，事涉個人隱私，多親自或假女性親友為之，依被告提出之戶口名簿資料顯示，被告之大嫂亦有其配偶即被告之兄相伴，衡諸人情倫常，斷無由被告為大嫂代勞選購內衣之理，容與常情悖離。被告前揭所辯，顯無足採。
(三)再者，被告於警詢時供承：伊因於上開時、地，碰觸到一名女子胸部，她大聲叫罵，警方到場帶回警局；伊是要拿胸罩不小心，右手碰觸到該女子的胸部；只有碰觸到3 次，第 3 次觸摸時，對方就大叫色狼、變態並用手掌打伊肩膀等語（見警卷第2 頁至第3 頁），證人00000000A於警詢時亦證稱：伊在賣場，突然有一位女性顧客（即Ａ女）向一名男子（經指認為被告）大罵變態、色狼、不要臉等語（見警卷第7頁），被告於本院審理中亦自承：於警詢有供稱因於上開地點碰觸女子胸部，為警方帶回警局，有被Ａ女罵不要臉等語（見本院96年2 月15日審判筆錄第11頁、96年7月17日審判筆錄第4 頁），被告既於警詢時供承因碰觸她人胸部而遭斥責，上開警詢內容亦經被告於本院審理中再次確認，且與證人00000000A證述被告遭斥責之情節相符，況被告於偵訊時亦坦認所為（見偵查卷第11頁、第15頁），核與Ａ女指訴情節大致相符，則被告突於本院審理中翻異前詞，改陳未故意或不小心碰觸到Ａ女胸部，前後供述不一，較諸告訴人Ａ女前後指訴一致之情形，被告上開所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。又被告於警詢時雖辯稱係不小心碰觸云云，然參諸證人Ａ女於本院所證之上情，被告係自證人Ａ女腋下伸手觸摸，並以5根手指頭用力抓捏、停留證人Ａ女之左側胸部達10秒鐘許，顯非不小心碰觸所為，被告此部分所辯，亦無足採。
(四)綜上所述，被告前揭辯詞，不足採信，足認被告確於上開時、地，趁告訴人Ａ女不注意之際，突然出手撫摸Ａ女胸部之事實，應堪認定。
四、惟按對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑，刑法第 224條雖定有明文，惟上開所謂「其他違反其意願之方法」，仍需行為該當法條列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相類似之其他非法方法，理由如下：(一)從「立法意旨」觀之：刑法第224條於88年4月21日修正公布，修正前刑法第224條第1項原規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處7年以下有期徒刑」，於上開立法修正時，因慮及原條文「致使不能抗拒」要件過於嚴格，容易造成受害者因需要拼命抵抗而造成生命或身體方面更大的傷害，故將原條文「致使不能抗拒」修正為「違反其意願」，亦即被害人只要不同意加害人之猥褻行為，雖未達於不能抗拒之程度，即構成強制猥褻，但又因加害人行為不需達到致使被害人不能抗拒之程度即觸犯強制猥褻罪，故將刑度從7年以下有期徒刑，降低為6個月以上5 年以下有期徒刑。從上開立法修正意旨，所謂「違反其意願」僅為修正原條文「致使不能抗拒」之不妥，至於行為態樣之「其他方法」，並不在上開修正之範圍，故修正前所規定之「他法」與修正後所規定之「其他違反其意願之方法」定義內涵應無不同。而修正前該條之「他法」必須符合法條列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相類似之其他非法方法故修正後亦應屬相同定義。(二)從「法條文義」觀之：若所謂「其他違反其意願之方法」，係指所有違反被害人意願之猥褻行為，則條文前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為態樣即屬贅文，直接規定「對於男女以違反其意願之方法而為猥褻之行為者」即可，然上開修正後仍保留上開列舉行為態樣，顯見立法意旨仍列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之行為態樣，限縮「其他方法」之過度擴大解釋甚明。(三)從「罪刑相當」原則觀之：若將「其他方法」解釋為所有違反被害人意願之方法，則趁被害人不注意之際所為之猥褻行為，諸如：公車上或馬路上趁機碰觸男女胸部、臀部之行為，甚至在職場上相類不當碰觸之性騷擾行為，均構成強制猥褻罪，而最低刑度必須處以 6個月之有期徒刑，然從此類行為刑罰可責及非難性內涵而言，上開刑度與行為可責內涵顯不相當，不符罪刑相當原則。(四)就「被害人主觀之感受」而言：強制猥褻罪構成要件中，所謂「猥褻」之意義，應指對人之身體有所侵害，使人感到性羞恥，並引起他人之性慾或滿足自己之性慾，而對個人性自由之決定權有所妨害，始足當之，若加害者雖係對被害人施予輕微暴行，然於瞬間即已結束，因時間甚為短暫，被害人尚未及時知覺有侵害發生，來不及反應時，該施暴行為即已終了，此時被害人之心理尚未有遭受強制之感受，因認不構成強制猥褻。綜上所述，本院認從立法意旨、法條文義、罪刑相當原則及被害人心理感受觀之，刑法第224條所謂「其他違反其意願之方法」，應指與條文列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相類之其他非法方法而言，諸如以酒將被害人灌醉等等，而為猥褻行為。參以被告行為後，於94年2 月5 日修正公布，95年2 月5 日生效施行之「性騷擾防治法」第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下之罰金」，亦足以反證刑法第224條所謂「其他違反其意願之方法」，應係指與條文列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相類之其他非法方法而言，而立法者為彌補上開立法疏漏，擴大保護被害人，遂增訂性騷擾防治法第25條第1 項之規定。經查，本案依證人Ａ女於本院審理中所證：「（檢察官問：妳如何察覺到被告有捏妳胸部的行為？）因為剛開始人很多，我看到我前面都是女生，我以為只是媽媽一類的人在拿內衣，我剛開始以為只是人多不小心碰到我的胸部，但是因為一直有人伸手會磨擦到我胸部，後來我察覺到有人故意從我腋下穿過去要拿前面的東西。（檢察官問：後來你如何察覺到你胸部被捏的感覺？）被擦過的感覺有2 至3 次，但是後來我發現有人將整隻手5個手指頭包在我的胸部上，並有捏的動作。（檢察官問：妳一開始是覺得有人擦到妳的胸部？）擦到左胸，而捏我胸部也是摸我左邊的胸部，因為我有低頭發現確實有人5根手指頭在我的左邊胸部上，我一回頭就看到是被告。（被告問：如果我有摸妳的胸部為何沒有逃跑？）因為現場有請便衣警察，我本來還在生氣，沒有什麼反應，但是30秒後，我覺得不能讓他隨意走開，所以我有跟會場人員說，會場人員就帶我去找現場的警衛，我們就在會場裡去找被告。（被告問：如果我摸妳的胸部為何沒有當場被抓？）你有馬上被現場的警衛抓，並沒有離開會場。（審判長問：妳剛提到被告用5 根手指頭罩住妳的左胸部？）有。（審判長問：被告的5根手指頭罩住妳的胸部時，有無覺得妳的胸部被別人揉捏？）有。（審判長問：當時妳覺得被告的手在妳的胸部停留有多長？）從我有感覺被按壓的時候開始應該有10秒以上，並非馬上摸到手就離開。（審判長問：妳在警訊說『用力摸我的胸部』是何意思？）不會痛，但是會感覺到手指在運動的感覺，也不是輕輕滑過去。」等語（見本院96年2 月15日審判筆錄第4頁至第7頁），足見被告是利用告訴人Ａ女不及防備與抗拒時，靠近告訴人Ａ女身後，自告訴人Ａ女腋下伸手以5指觸摸、抓捏、停留告訴人Ａ女之左側胸部約10秒鐘許，行為雖非瞬間，仍屬短暫，且在告訴人Ａ女發覺後，隨即報請會場人員陪同現場的警衛前來處理，被告亦縮手並遭斥責。換言之，告訴人Ａ女遭被告觸摸胸部之際，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束，且接觸時間甚短，客觀上並無足以引起他人之性慾，與刑法強制猥褻罪之行為人出於猥褻之故意，主觀上滿足自己情慾，客觀上足以引起他人性慾之要件尚屬有間。被告顯係意圖性騷擾，乘告訴人不及抗拒之際，而為襲胸之行為，惟本案被告行為時性騷擾防治法尚未實施，依罪刑法定原則，自不得另論以性騷擾防治法之罪責。
五、綜上所述，本件被告雖確有趁機出手撫摸告訴人Ａ女胸部之行為，然並未以相類似於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，僅係趁被害人不注意無法防備時而觸摸得逞，與前述刑法第224 條之強制猥褻罪之構成要件應不相符。被告上開行為僅符合社會秩序維護法第83條第3款以猥褻之舉動調戲異性之規定。此外，本院在應依或得依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭強制猥褻犯行；又依罪刑法定原則，就違反性騷擾防治法部分，亦係屬行為不罰，自應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　31　　日
　　　　　　　　　刑事第五庭 審判長法 官 許旭聖
                        法 官 吳俊螢
                        法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　31　　日

將猥褻行為的解釋拘泥在是否足以引起性慾，只站在行為人角度思考，欠缺立法目的與被害人角度的觀察。

第二審台中高分院的判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2374號
上　訴　人　台灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告強制猥褻案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第25號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度撤緩偵字第112號），提起上訴，本院判決如下：
  主 文
原判決撤銷。
乙○○對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑月，如易科罰金以銀元佰元即新台幣玖佰元折算壹日。並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾年。
  事 實
一、乙○○於民國94年11月18日上午9時40分許，前往位於彰化縣員林鎮○○路930號之「曼黛瑪蓮人內衣特賣會場」B區，佯裝選購女用內衣，靠近在內衣攤位前之Ａ女（即警卷代號00000000，姓名年籍詳卷）身後，趁Ａ女左右及後方均擠滿搶購人群，不能閃躲抗拒之方式，違反告訴人Ａ女意願，佯裝選購內衣，自Ａ女腋下擦碰Ａ女左側胸部3次，嗣再五指張開以手強行抓捏Ａ女左側胸部約10秒鐘，為猥褻行為，以滿足自己性慾。經Ａ女發現，高聲斥責呼救而當場為警查獲上情。
二、案經Ａ女訴由彰化縣警察局員林分局報告台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
  理 由
甲、證據能力部分：證人00000000A之警詢證述，固屬被告以外人於審判外之陳述，然本案當事人（檢察官、被告）於本院調查證據時，就此證據能力問題並未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為有同條第1項之同意，且本院審酌上開筆錄作成時之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力，自得為證據，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
  訊據被告乙○○固供承於上開時間，前往上址會場，並站在告訴人Ａ女身後之事實，然矢口否認有上開性騷擾之犯行或意圖，辯稱：當日伊並未觸摸告訴人Ａ女胸部，伊去會場是為了要幫伊大嫂買內衣云云，惟查：
(一)、被告於94年12月27日檢察官偵查中已為認罪之陳述，且於94年12月28日檢察官傳訊Ａ女到庭時，亦供承：「（有無在94年11月18日9點40分，在員林鎮○○路240號偷捏被害人胸部？）我承認，我捏了幾下忘記了，碰了3下她的胸部。（為何要捏碰她的胸部？）因為好色」等語（見9276號偵卷第11、15頁）。
(二)、證人即告訴人Ａ女於96年2月15日，在原審具結證稱：「〔94年11月18日早上9點40分，在員林鎮○○路930號曼黛瑪蓮人內衣特賣會場（B區），你當時人在那裡？〕是。（當時在那裡做什麼？）因為那裡特賣會，我跟同學約在那裡要買東西。（當天被告有無在現場？）有……（妳如何察覺到被告有捏妳胸部的行為？）……剛開始以為只是人多不小心碰到我的胸部，但是因為一直有人伸手會磨擦到我胸部，後來我察覺到有人故意從我腋下穿過去要拿前面的東西。（當時妳是否站在內衣攤位的後面？）是。（後來你如何察覺到你胸部被捏的感覺？）被擦過的感覺有二至三次，但是後來我發現【有人將整隻手五個手指頭包在我的胸部上，並有捏的動作】。（妳一開始是覺得有人擦到妳的胸部？）擦到左胸，而捏我胸部也是摸我左邊的胸部，因為我有低頭發現確實有人五根手指頭在我的左邊胸部上，【我一回頭就看到是被告】。（被告的摸、捏妳胸部的行為是否有違反妳的意願？）是，因為不會有人同意……現場我跟你（指被告）爭執時，很多人都在場……（妳當天在買衣服現場，圍靠妳的身旁是否有其他男性？）我沒有看到，而且被告不是站在我的前面，是在我的後面……（當時妳覺得被告的手在妳的胸部停留有多長？）從我有感覺被按壓的時候開始應該有10秒以上，並非馬上摸到手就離開」等語（見原審卷第16至18頁）。又，當天現場選購女性內衣者，人數眾多擁擠情形，有照片2張附卷可稽（見警卷第11頁），且當天採購情形，確如（警卷第11頁下半部）照片所示之內衣攤前面圍住滿滿人潮，Ａ女係站在被告左前方乙情，同據被告陳述在卷（見本院卷第20頁），由此益證證人Ａ女所證當天採購人潮及被告所在位置等詞當可採信。
(三)、證人Ａ女復證稱：其低頭發現確實有人5根手指頭在其左邊胸部上，其一回頭就看到是被告等語（見原審卷第17頁），核與被告供稱：伊當時在場，並站在Ａ女身後之相對位置相符（見原審卷第70頁背面、本院卷第20頁），益徵證人Ａ女之證詞當可採信。而且，被告於警詢時供承：伊因於上開時、地，碰觸到一名女子（Ａ女））胸部，她大聲叫罵，警方到場帶回警局；伊是要拿胸罩不小心，右手碰觸到該女子的胸部；只有碰觸到3次，第3次觸摸時，對方就大叫色狼、變態並用手掌打伊肩膀等語（見警卷第2至3頁）；復於於原審自承：於警詢有供稱因於上開地點碰觸女子胸部，為警方帶回警局，有被Ａ女罵不要臉等語（見原審卷第20頁、第70頁背面），核與證人即內衣專櫃服務員00000000A於警詢時證稱：伊在賣場，突然有一位女性顧客（即Ａ女）向一名男子（經指認為被告）大罵變態、色狼、不要臉等語吻合（見警卷第7頁），核與Ａ女指訴情節大致相符。雖然，證人00000000A雖未親見被告以手擦碰、抓捏Ａ女胸部，但依其所證被害人Ａ女對被告罵出變態等詞之情況觀之，若非Ａ女確時遭到被告擦碰、抓捏胸部，何以會有此情緒反應。參以被告於檢察官起訴前，在偵訊中也坦認犯罪（參本判決理由一、 (一)部分），核與被害人Ａ女、證人00000000A指證情節相符。雖然，被告經檢察官起訴後，在原審準備程序開始翻異前詞，改陳未故意或不小心碰觸到Ａ女胸部，前後供述不一，且與Ａ女、證人00000000A指證不符，是被告上開所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。另參諸證人Ａ女於原審所證之上情，被告係自證人Ａ女腋下伸手觸摸，嗣並以5根手指頭用力抓捏、停留證人Ａ女之左側胸部達10秒鐘許，顯非不小心碰觸所為，被告辯稱不小心碰觸云云，顯非可採。
(四)、被告雖另辯稱：伊係為伊大嫂購買內衣而前往上址選購云云，然證人即在場之內衣專櫃服務員00000000A於警詢時證稱：於94年11月18日8時45分賣場開放時，伊就有注意到被告在賣廠遊蕩，四處看女性顧客，沒有購物跡象等語（見警卷第7頁），則被告自是日8時45分許起迄本件案發時之9時40分許，停留約1小時許，除在場觀看女性顧客外，既無購物跡象，難認其有為她人選購內衣之情事。何況，女性內衣之選購，依社會通念，有其私密性，事涉個人隱私，多親自或假女性親友為之，依被告提出之戶口名簿資料顯示，被告之大嫂亦有其配偶即被告之兄相伴，衡諸人情倫常，斷無由被告為其大嫂代勞選購內衣之理，容與常情悖離。被告前揭所辯，顯無足採。
(五)、綜上，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，足以認定，應依法論科。
二、比較新舊法：
被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但既屬適用法律之準據法，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。茲就本案涉及刑法修正施行前、後相關規定之事項，說明如次：
(一)、被告行為時，原刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又依當時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告依當時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟自95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算1日，易科罰金」，依刑法第2條第1項規定，本案被告所處之刑，應依被告行為時之刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
(二)、另按刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1規定，犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定改為：「犯第221條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人。
三、法律之適用：
(一)、按碰觸、抓捏他人胸部為輕挑之舉，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，且亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，故屬猥褻行為，至為明確。
(二)、又被告於內衣特賣會場，利用被害人Ａ女在內衣攤位前選購內衣，且Ａ女左右及後方均擠滿其他客人，被告站在Ａ女左後方，假裝選購內衣自Ａ女左臂腋下擦碰Ａ女左胸，最後並抓捏Ａ女左胸10秒，對Ａ女予以猥褻，前已敘及，則被告雖未實施強暴、脅迫、恐嚇方式致告訴人不能抗拒之程度，但其利用上開特賣會場情況，對Ａ女為猥褻行為，Ａ女在左右前後均無法挪移之情況下，遭被告持續抓捏左側胸部10秒，可見Ａ女顯已不能抗拒被告所實施之猥褻行為，被告所實施之手段，核與刑法第224條前段所列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，並已違背Ａ女之意願，自該當於刑法第224條所謂其他違反其意願方法之行為態樣。至於，性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最高法院96年度台上字第6736號判決意旨參照）。查，被告利用女性內衣特賣會，人潮擁擠之情況，自Ａ女左後方伸手抓捏Ａ女左胸10秒鐘之犯罪情節，已如前述。依其長達10秒之時間長度，及被害人Ａ女受強制之情形，Ａ女有時間拒絕該抓捏胸部動作，卻受限於被告使用之方法，而不能抗拒，客觀上已足以壓抑被害人之性自主決定能力，顯已超過單純調戲之程度，並非屬於性騷擾，併此敘明。
(三)、是核被告所為，係犯刑法第224條之對於女子以違反其意願之方法而猥褻罪。
(四)、另按《中華民國九十六年罪犯減刑條例》業於96年7月16 日施行，且被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為刑法第224條之罪，經本院判處有期徒刑一年六月以下之刑期，符合減刑條件，並依同條例第2條第1項第3款規定，減其徒刑至二分之一。
四、撤銷原審判決及量刑之理由：
(一)、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未當。檢察官上訴意旨，認被告涉犯上開強制猥褻罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生之危害，及犯罪後雖在檢察官偵查中坦承犯罪，經檢察官為緩起訴處分後，拒不依照處分內容執行，有臺灣彰化地方法院檢察署95年度撤緩字第78號執行卷宗可參，嗣經起訴後復翻異前詞，否認犯罪態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依《中華民國九十六年罪犯減刑條例》規定，減其宣告刑二分之一，暨諭知易科罰金之折算標準。
(二)、強制治療部分：
查，本件被告乙○○涉犯上開強制猥褻罪後，刑法第91條之1規定有上開變更情形，茲比較新舊法規定，以修正前刑法第91條之1對被告比較有利（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照），前已敘明。本件本院函請財團法人彰化基督教醫院鑑定被告有無施以治療之必要，經該醫院於96年12月10日對被告之家庭狀況、犯罪史、身體狀況及身體疾病史、酗酒及毒品使用史、性史、性犯罪行為及心理狀況、身體狀況多方評估等資料所做鑑定結果，認：「雖然根據Static－99預估個案之5年內再犯率為9﹪，屬中低危險性。但個案明顯對於性有強烈求（個案紀錄各個可能有女性做鋼管表演的時間跟地點，包括埔心、溪湖、集集等地，正月、二月、七月、八月最多），對有女性聚集地方特別注意，卻無較固定可獲得適當滿足性慾望的管道（無性伴侶，沒有錢看電視、A片，鋼管表演只有固定時間有）。個案表示若無法有鋼管秀看，會憂鬱，若在個案對性有強烈需求時，而當時個案又無較適當的方式來滿足性，則性犯罪再犯危險度從Static－99所預估之中低危險性，增加為中高危險度，因此需給予強制之性治療」等情形，有該院96年12月21日彰基精鑑字第96110002號精神鑑定報告書1份在卷可按（見本院卷第29至35頁）。本院審酌鑑定內容及全案情節，認被告有施以強制治療之必要，併予諭知被告應於刑之執行前入相當處所施以治療，治療處分之期間至治癒為止，但最長不得逾三年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第224條、（修正前）第41條第1項前段、（修正前）第91條之1第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　24　　日
        刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
                    法 官 張 靜 琪
                    法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
                    書記官 柯 孟 伶
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　24　　日
【附錄論罪科刑法條】
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

最高法院九十七年度第五次刑事庭會議紀錄（節本）

一、本院九十七年度刑議字第五號法律問題提案

院長提議：
刑法第二百二十四條強制猥褻罪所謂「違反其意願之方法」，本院各庭見解不盡相同，有指行為人應有與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之；有指須出於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他一切違反被害人意願之方法，不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要，似應予統一。

甲說：
刑法第二百二十四條所謂「違反其意願之方法」，係指行為人應有與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之，而非祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者，即構成刑法妨害性自主罪章之強制猥褻罪。

乙說：
刑法第二百二十四條所謂其他「違反其意願之方法」，係指除該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要（同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，其情形亦同）。
　
以上二說，以何說為當？
請公決

決議：
 
採乙說修正為：
民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。

 第一審臺灣彰化地方法院的判決

判決書中:

(四)就「被害人主觀之感受」而言：強制猥褻罪構成要件中，所謂「猥褻」之意義，應指對人之身體有所侵害，使人感到性羞恥，並引起他人之性慾或滿足自己之性慾，而對個人性自由之決定權有所妨害，始足當之，若加害者雖係對被害人施予輕微暴行，然於瞬間即已結束，因時間甚為短暫，被害人尚未及時知覺有侵害發生，來不及反應時，該施暴行為即已終了，此時被害人之心理尚未有遭受強制之感受，因認不構成強制猥褻
p.s:引起他人之性欲

告訴人Ａ女遭被告觸摸胸部之際，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束，且接觸時間甚短，客觀上並無足以引起他人之性慾，與刑法強制猥褻罪之行為人出於猥褻之故意，主觀上滿足自己情慾，客觀上足以引起他人性慾之要件尚屬有間。被告顯係意圖性騷擾，乘告訴人不及抗拒之際，而為襲胸之行為，惟本案被告行為時性騷擾防治法尚未實施，依罪刑法定原則，自不得另論以性騷擾防治法之罪責。
p.s:十秒太短.滿足不了行為人之性欲.也未引起他人之性欲

第二審台中高分院的判決

判決書中:
(一)、按碰觸、抓捏他人胸部為輕挑之舉，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，且亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，故屬猥褻行為，至為明確。
p.s:侵害性的道德感情?社會風俗

則被告雖未實施強暴、脅迫、恐嚇方式致告訴人不能抗拒之程度，但其利用上開特賣會場情況，對Ａ女為猥褻行為，Ａ女在左右前後均無法挪移之情況下，遭被告持續抓捏左側胸部10秒，可見Ａ女顯已不能抗拒被告所實施之猥褻行為
p.s:10秒為不能抗拒.那9秒半呢?

95年2 月5 日生效施行之「性騷擾防治法」第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下之罰金」，亦足以反證刑法第224條所謂「其他違反其意願之方法」，應係指與條文列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相類之其他非法方法而言，而立法者為彌補上開立法疏漏，擴大保護被害人，遂增訂性騷擾防治法第25條第1 項之規定
p.s:不是立法上的疏失.而是"引起他人性欲"的怪解釋