1甲以宗教信仰为由拒服战斗兵役,被违反兵役法规定判刑,甲不服应如何主张?
2乙为寺庙主持,丙为庙住,虽平日不和,但见到 ..

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释字第490号  大法官刘铁铮不同意见书：
本案声请人等基于崇尚和平之真诚信仰，在良心上始终拒服战斗训练，致一再陷入审判－入狱－回役－审判－入狱之循环中，因而对兵役制度若干规定，提出抵触宪法疑义之声请。本席对多数大法官通过之解释，在程序及实体上皆有不同之意见，兹分述如下：

一、程序上多数大法官对基于同一事由之诸多声请本件解释案，仅对「已用尽审级救济程序」之确定终局裁判，予以受理解释；对于未用尽审级救济程序之确定终局裁判，则不予受理。本席难予同意，因此一区分具有先例之作用，有普遍适用性，在程序上有重要意义，爰表示不同意见如后：
(一)司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款系对人民声请解释宪法程序要件之规定，其中之一即为须经「确定终局裁判」，从文义上解释，凡有终结一个审级效果之裁判，且不得再以上诉方式请求救济者，即为确定终局裁判，并无仅指终审确定终局裁判之意涵，此不仅在文理上理应如此解释，在法理上实更有坚强之理由。
1.宪法之解释或法令有无抵触宪法之解释，在我国系专属于大法官，普通法院或行政法院法官仅有释宪声请权而无释宪权。故当事人纵用尽审级救济程序，其结果也不外由上级法院声请大法官解释，或者于终审法院判决确定后，再由当事人声请，其时间必定是一、二年之后，则此种要求究竟有何实益？但其注定浪费二造当事人之时间、精力与金钱，却为不争之事实；而其增加上级审法院法官无谓之审判负荷，虚掷宝贵司法资源，也属难以避免之事项。即对大法官本身言，对确定会提出之声请释宪案，纵可拖延于一时，岂可拖延于永久。故此种要件之添加，实不合乎诉讼经济原则。
2.上述人民声请释宪案，与当事人争执法院认事用法错误致不同审判机关见解有异者之案件，不可相提并论。后者，上级审法院可以纠正下级审法院之错误，故在人民请求大法官为统一解释时，当然应该用尽审级救济程序，此观司法院大法官审理案件法第七条第一项第二款，有关人民声请统一解释之要件，于「确定终局裁判‥‥‥」外，另有「但得依法定程序声明不服者‥‥‥不在此限」之限制，二相比较，二条文用语虽同，法理有别，涵义有差，实不辩而自明。
3.司法院大法官审理案件法第五条第二项原仅明文规定：「最高法院或行政法院就其受理之案件，对所适用之法律或命令，确信有抵触宪法之疑义时，得以裁定停止诉讼程序，声请大法官解释。」惟本届大法官于民国八十四年所作之释字第三七一号解释，却扩大为「各级法院得以之为先决问题，裁定停止诉讼程序，并提出客观上形成确信法律为违宪之具体理由，声请本院大法官解释」。此号解释值得赞同。细究大法官所以把法律明文规定之最高法院及行政法院始享有之释宪声请权，扩大且提前得由下级法院声请，盖不欲浪费国家资源，作无权解释宪法之审级审理也。而今大法官对人民声请释宪案，却反其道而行，限缩法律之规定，添加法律所无之限制，其根据之法理如何一贯，实令人费解。若谓用尽审级救济程序，有时上级审法院可变更适用有违宪疑义之法条，致释宪案根本不会发生，此一理由如果可以成立，岂不同样适用于第三七一号解释中下级审法院之声请？当事人所争执者非法律适用之错误，而系对法院正确适用之法律认定为违宪，职司释宪之大法官，岂可迟延保障人权之重责大任，而将其寄托于不切实际之想像中。

二、实体上本席认为本案所涉及之若干法律，应为如下之解释：
(一)兵役法施行法第五十九条第二项违反宪法「禁止双重处罚原则」，应为无效。兵役法施行法第五十九条第二项规定：「同条第一项判处徒刑人员，经依法赦免、减刑、缓刑、假释后，其禁役者，如实际执行徒刑时间不满四年时，免除禁役」。故免除禁役者，倘仍在适役年龄，将不断因良心因素持续拒绝服役，而遭受重复之处罚。按「一事不二罚原则」、「禁止双重处罚原则」系民主国家彰显人权保障之展现，其本意在禁止国家对于人民之同一行为，以相同或类似之措施多次处罚。美国联邦宪法早于西元一七九一年增订之人权典章第五条即有明文。我国宪法第二十二条系关于人民基本权利保障之补充规定，即除同法第七条至第十八条及第二十一条所为例示外，另设本条规定，概括保障人民一切应受保障之自由权利。禁止双重处罚原则，既为现代文明法治国家人民应享有之权利，且不妨害社会秩序与公共利益，自亦在该条保障之列。就所谓良心犯罪与一事不二罚原则而言，德国联邦宪法法院之见解可资参考，「若行为人一再拒绝兵役、社会役之征召行为，系基于其所宣称之永远继续存在之良心决定，则该行为仍应属基本法第一百零三条第三项所称之同一行为。盖该等决定系基于单一之良心决定而永远的拒服兵役，此种良心决定之范围系原则性的而非个别性的。再者，行为人透过基于其良心所下之决定而表现出来的持续反抗兵役行为，可谓系对国家要求其服兵役之一种反抗，故国家以第一次及其后续之征召令要求服役之行为，始终为同一行为‥‥‥。行为人之良心决定具有严肃性及继续性亦属显而易见。行为人于其第一次处罚之后以及接获第二次征召令后，不过再次坚持以前所为永远拒服兵役之良心决定，此种过去所为而持续至将来之良心决定，确定了行为人整体外部行为，从而行为人于接获第二次征召时，遵循此一决定进而拒服兵役，自属基本法第一百零三条第三项所称之同一行为。」就本件声请案当事人而言，声请人基于单一之良心因素拒绝服役而遭重复处罚至为明显。此一由过去持续至将来之良心决定，确定了声请人外部之行为，从而不论声请人日后将再受多少次之征召，其仍将一本初衷，持续拒绝服役。参考前揭德国联邦宪法法院所表示之见解，原判决及其所适用之兵役法施行法第五十九条第二项规定，显然未能掌握本件事实之内涵及其特殊性，同时亦使我国宪法所保障之宗教信仰、良心自由受到漠视，违反一事不二罚之宪法原则。
(二)兵役法第五条及兵役法施行法第五十九条第二项之规定有违「禁止严苛、异常制裁之原则」，应为无效。人民有免受严苛、异常制裁之自由权利，此在宪政先进国家为其宪法所明文保障，例如前述之美国联邦宪法人权典章第八条，即明文规定不得对人民处以严苛、异常之制裁。我国宪法因有第二十二条之概括规定，自亦应为同一之解释。按兵役法第五条规定，凡曾判处七年以上有期徒刑者禁服兵役，称为禁役。故凡因良心或宗教因素而拒服兵役之人，若未判刑七年，或曾判处七年，但执行刑未满四年时（见兵役法施行法第五十九条第二项），则自其第一次应征入营服役之日起（约十八岁）至其四十五岁止，均将因抗命而陷入审判–入狱–回役–审判–入狱之循环中。期间最多可达二十七年之久，远远超过刑法法定有期徒刑至多二十年之长度，若与强盗、杀人等恶性重大之犯罪相较，声请人等所面临之处境，益发悲凉！盖杀人者，若侥幸仅受无期徒刑之判决，少则十五年多至二十年即可假释出狱，重新做人。反观本件声请人等，本性纯良，仅因坚持宗教信仰，追求良心之自由，前已因同一持续之行为遭到多次之处罚，后又以未合于兵役法第五条及其施行法第五十九第二项之要件，而需将其宝贵之青春岁月虚掷于囹圄之中，该二法条所致之残酷结果，莫此为甚，吾人岂可视而不见。
(三)从宪法人权保障之角度，乃至国家社会整体利益，甚至是战斗任务本身而言，使因良心或宗教因素拒绝服兵役之人转服替代役，始为合乎宪法之作为。首先，就兵役公平之角度言，试问有多少人愿意坚持其个人之信仰而入狱服刑，况其所面临者系数十年之刑期，若非基于虔诚信仰何能做出此一牺牲。就战斗任务本身言，若强令良心上有障碍之人从事战斗任务，对所有袍泽之安全、任务之达成，又将造成多少负面之影响与伤害。自国家社会整体利益言，监禁一青年数十年之久，不仅使社会失去一极富爱心与服务热诚之人，更需花费国家大笔公帑供养其数十年之生活，又有何意义可言！此类虔诚宗教信仰者与徒托空言，假借信仰自由，意图逃避兵役者，自应严加区别，后者不仅不能享受宪法上宗教自由之保障，更应受到法律严格之制裁。至如何鉴别二者之真伪，则属技术层面而非宪法之问题（事实上有关单位草拟之家庭及宗教因素申请兵役替代役办法草案中对此已有初步之规划）。又宪法第二十条虽规定，人民有依法律服兵役之义务，但此并非宪法层次之全民义务，实系宪法赋与立法者于决定要求人民服兵役时之规范基础。立法者基于实质平等及比例原则之宪法规定，实应认真考虑提供实施替代役之可能；而宪法第十三条之规定，人民有信仰宗教之自由，更是确认信仰自由事涉人民内心之真诚与生命价值之选择，即令制定法律规范宗教行为，其内容仍须符合实质正当，更需考量宪法基本权利间内在之一致性。换言之，国家对于宗教行为之规范，应抱持和平与容忍之态度，除非举证证明有明显立即之危险或关系重大公共利益，否则不应介入干涉，对于拘束人民宗教自由之立法考虑，亦然。从而，宗教之信仰者，基于教义及戒律之关系，并因虔诚之宗教训练及信念上等原因，而在良心上反对任何战争者，在兵役法上自应避免使其服战斗性或使用武器之兵役义务，俾免宗教信仰之核心理念与国家法令相抵触而影响宗教信仰自由之保障，庶几宪法之目的与原则暨宗教信仰自由之保障，均能予以兼顾，因此之故，在制度上给予因宗教或良心因素不愿服兵役之人转服替代役之方法，始真正符合宪法保障人权之意旨。
(四)兵役法第五条及兵役法施行法第五十九条第二项对基于良心因素拒绝服兵役者言，其宣告刑及执行刑，皆应作分别累积之计算。退一步言，吾人纵使基于事实之困难及现状之考虑而认宗教信仰自由、良心自由仍不足以作为声请人等免服战斗兵役之理由，也不认为基于良心因素拒绝服兵役之行为系持续之单一行为，从而并无一事不二罚原则之适用，但考量兵役法第五条及其施行法第五十九条第二项所带给声请人等之苛酷效果及对社会国家所造成之负面影响，吾人也应宣告该二条文就因良心因素拒服兵役者而言，对其宣告刑及实际执行之刑期，基于宪法第十三条及第二十二条之考量，应采取「分别累积计算」方为合宪之解释。应累积计算之合宪解释，不仅对兵役制度之公平有所维护（因实际再经执行需累积满四年之刑期始可禁役，对于欲假借宗教、良心因素逃避兵役义务者，应可收之吓阻之效），亦可免除一优秀青年仅因虔诚信仰而葬送其大半青春岁月于牢狱之中，致不能对国家社会做出积极之贡献；同时，国家以二倍于役期之时间处罚拒绝履行兵役义务之人已可维持法律之尊严，其后亦可节省数十年之监禁花费，可说一举数得，而相关条文抵触宪法之疑虑，也可化解于无形。

综上所述，本席对本件声请案件所持见解，与多数大法官所通过之解释不同，爰依法提出不同意见书如上。