不才看法~
甲 過失致死罪，但得主張正當防衛阻卻違法，無罪。

以上不才亂說~


94年上易字第597號
  按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為不罰，又行為不罰者
  ，應諭知無罪之判決，刑法第二十三條前段、刑事訴訟法第 301 條第 1 項分別
  定有明文。次按正當防衛為阻卻違法事由之一，必須具備：（一）存在現時不法
  侵害之緊急防衛情狀；（二）所實施者為客觀上必要之防衛行為等要件，其中所
  謂「不法侵害」，並不以刑法所規定之犯罪為限，亦即不以受侵害者為刑法所保
  護之法益為限，其他各種法律所承認之利益，亦包括在內，是辱罵他人之行為，
  雖非公然為之，而不構成刑法第三百零九條第一項之犯罪，然仍屬侵害他人名譽
  之行為，名譽權既受民法第十八條、第十九條規定之保障，對之實施侵害，自屬
  不法侵害之一種；又防衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕
  、緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時防衛者可資運用之防衛措施等客
  觀情狀而做判斷，其標準乃在於一個理性之第三人處於防衛者所面臨之狀況，是
  否亦會採取同樣強度之防衛行為，亦即只要是有效排除不法侵害且造成損害最輕
  微之防衛行為即可，並無以出於不得已之唯一手段為要件，也無須考慮所保護之
  法益是否優越於所侵害之法益之法益平衡問題，而且防衛者能否以逃避、迂迴方
  式取代直接反擊行為，亦在所不問。

下面是引用 wendy8026g 於 2012-04-22 13:11 發表的 刑法問題:
甲之父A素有於酗酒慣習，並經常於醉後毆打甲之母B。某日，17歲之甲，見A醉後持鋤頭朝B打去，受刺激而於緊急下，為了救母B，持菜刀朝A之手腕砍去。不料，方向失準，砍中A之頸動脈，A血流不止當場氣絕。
請問甲要負何類刑責？
是過失致死嗎？
在過程中甲是基於義憤，但目的並非為了殺人，只是為了救助自己的母親Ｂ，但其殺害的對象又是直系血親尊親屬，請問甲要負何種刑責？我不懂像這種具有各項特徵的綜合問題要如何判斷，謝謝。
如果他受到死刑之宣告，是否可以因為其為未成年人而免與死刑之宣告而減輕其刑呢？
.......

整體不複雜，但過失犯的阻卻違法討論這塊應該算頗有難度，應該至少是司法三等以上的題目吧？

一階T：過失致死
二階R：依二階論：生命侵害之可罰性無法被身體受到保護消除，無法阻卻違法。依通說，正當防衛不討論衡平性，可阻卻違法。管見採二階論之看法。
三階S：17歲，減輕。對直尊，加重。受剌激，減輕。沒有義憤、過失致死沒有對直尊之加重條文。先加重後減輕。可以免於死刑之宣告。


這題應該是少數學者出的，用來惡搞通說對於正當防衛的說法。通說的正當防衛碰上過失型態會比較站不住腳，偏偏出題者硬是哪邊有問題就往哪邊設計。
你說必要性有限制要先迴避，請問被攻擊者與防衛者不同時要怎麼迴避？先衝到屋外再衝回來反擊？你說正當防衛不考慮衡平性(結果)，如果有嚴重失衡是必要性(手段)的問題，我偏偏把失衡設計在衡平性，必要性完全沒失衡...就是要搞通說

甲之父A素有於酗酒慣習，並經常於醉後毆打甲之母B。某日，17歲之甲，見A醉後持鋤頭朝B打去，受刺激而於緊急下，為了救母B，持菜刀朝A之手腕砍去。不料，方向失準，砍中A之頸動脈，A血流不止當場氣絕。
請問甲要負何類刑責？
是過失致死嗎？
在過程中甲是基於義憤，但目的並非為了殺人，只是為了救助自己的母親Ｂ，但其殺害的對象又是直系血親尊親屬，請問甲要負何種刑責？我不懂像這種具有各項特徵的綜合問題要如何判斷，謝謝。
如果他受到死刑之宣告，是否可以因為其為未成年人而免與死刑之宣告而減輕其刑呢？
這是從考古題中所看到得一個題目，做的時候不知如何判斷，謝謝。


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小弟在這有不同看法...

甲:278之加重結果犯(因係朝手腕砍去)、23 阻卻違法

現在不法侵害:有
適當性(有效防止侵害):有
必要性:同等有效行為中侵害最小者:有(因殺了他最有效)
衡平性:除極度不平衡時才考慮，因A係拿鋤頭朝B打去，亦有可能造成B之生命侵害，故應無防衛過當問題。
再，就算係親屬間之應先迴避問題，應屬防衛權之濫用，而非防衛過當。

結論:不成罪。

有說錯地方小弟在這先道歉= =

下面是引用 stephen0817 於 2012-05-02 21:44 發表的 :
小弟在這有不同看法...

甲:278之加重結果犯(因係朝手腕砍去)、23 阻卻違法

現在不法侵害:有
適當性(有效防止侵害):有
必要性:同等有效行為中侵害最小者:有(因殺了他最有效)
衡平性:除極度不平衡時才考慮，因A係拿鋤頭朝B打去，亦有可能造成B之生命侵害，故應無防衛過當問題。
再，就算係親屬間之應先迴避問題，應屬防衛權之濫用，而非防衛過當。

結論:不成罪。

有說錯地方小弟在這先道歉= =

1

是否為加重結果，應視原罪之既遂與否。重傷未遂+過失致死應該是沒問題。

那重傷未遂+過失致死可否組合成為加重結果犯？

依學說，重傷未遂為「結果危險」之罪，本罪未遂無法成立加重結果犯

依實務，重傷罪得處罰未遂，因此本罪得成立加重結果犯

管見認為實務見解根本鬼扯，依學說見解，不成立加重結果犯

2.

正常防衛不考慮衡平性，僅於必要性有四個限制：防衛者與加害者為生活上親密關係、加害者明顯責任能力低下、手段上絕對失衡、無意圖挑唆防衛。本題有第一第二的情況，但因已無可迴避，仍能通過必要性

3.

防衛權利濫用的話是無法主張正常防衛的唷。比如說有意圖的挑唆防衛不得主張正常防衛，部分學者以防衛權利濫用來解釋之。

ps.

有意圖的挑唆防衛，舉個例子：某甲預謀海扁某乙，故意嘲笑某乙是笨蛋，乙大怒而出手打甲，甲心想正合我意就海扁乙一頓，事後甲主張正常防衛。

無意圖的挑唆防衛，例子：某甲嘲笑某乙是笨蛋，乙大怒出手打甲，甲嚇一跳而反擊，乙受傷，甲主張正當防衛。

1

是否為加重結果，應視原罪之既遂與否。重傷未遂+過失致死應該是沒問題。

那重傷未遂+過失致死可否組合成為加重結果犯？

依學說，重傷未遂為「結果危險」之罪，本罪未遂無法成立加重結果犯

依實務，重傷罪得處罰未遂，因此本罪得成立加重結果犯

管見認為實務見解根本鬼扯，依學說見解，不成立加重結果犯

2.

正常防衛不考慮衡平性，僅於必要性有四個限制：防衛者與加害者為生活上親密關係、加害者明顯責任能力低下、手段上絕對失衡、無意圖挑唆防衛。本題有第一第二的情況，但因已無可迴避，仍能通過必要性

3.

防衛權利濫用的話是無法主張正常防衛的唷。比如說有意圖的挑唆防衛不得主張正常防衛，部分學者以防衛權利濫用來解釋之。

ps.

有意圖的挑唆防衛，舉個例子：某甲預謀海扁某乙，故意嘲笑某乙是笨蛋，乙大怒而出手打甲，甲心想正合我意就海扁乙一頓，事後甲主張正常防衛。

無意圖的挑唆防衛，例子：某甲嘲笑某乙是笨蛋，乙大怒出手打甲，甲嚇一跳而反擊，乙受傷，甲主張正當防衛。


因為我不會用語法..--------------------------------------------------------------------------------------


大大誤會我的意思了，小弟意思並非重傷未遂犯，係既遂犯。主觀上重傷故意，客觀上重傷既遂並造成過失死亡結果。例如以重傷害故意持刀砍手，卻因流血不止死亡。

防衛者與加害者為生活上親密關係、加害者明顯責任能力低下
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本題中加害者依原因自由行為必可完全肯定加害者之責任能力。

有說錯還請指教....

為什麼你會覺得題目寫「不料，方向失準」會是既遂呢？舉個例子，某甲伸手欲拍某女的背，結果剛好某女轉身，某甲拍到該女胸部，你會覺得某甲是「故意摸對方胸部」嗎？這就是一個打擊錯誤的態樣，會推成既遂就有點誇張了

再來，題目中說「目標手腕」要推成重傷已經非常不合理。砍傷手跟砍斷手中間有著極大的距離，除非題目有給強力證據，否則一般應認為是傷害故意。(ex題目說兒子想砍斷爸爸的手->主觀證據、兒子出手非常用力->客觀證據、兒子拿吹髮可斷的傳家菜刀->客觀證據)

還有，砍到頸動脈也不會是重傷致死。砍斷頸動脈，不是重傷行為(你可以想一下10條重傷的定義)，他直接就是致死的行為。如果這都能被認為是傷害或重傷行為，那殺人罪可以刪掉囉，反正不管怎麼殺都可以主張「只是想傷害不是想殺人」就ok囉？


這些其實都是經驗法則判斷就能得到的結果，不去想他還真說不出推論的過程。托您的福，倒是又讓小的多想了不少以前沒想過的事。


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最後，原因自由行為討論的是第三階的有責性，跟阻卻違法中的必要性沒有關係。而且，責任低下的是爸爸，可是我們討論的是兒子....