宪法基本权的学习方法(一)

　　我国大法官解释的内容主要有两个方向，一为基本权的审查，一为宪法机关之行为是否符合权力分立的审查，这其实也是我国宪法的主要内涵。而大法官解释又以前者占大多数，但考生们阅读相关大法官解释的时候，却常面临一个困境，就是搞不清楚结论是怎么来的，特别是早期的一些解释，总让人感觉看不懂结论是怎么来的，到最后反正大法官说的是。讲白一点，大法官的论理过程没有一定的规则可循，这也造成同学学习宪法的障碍。以下就以「基本权审查三段论及违宪审查标准」为题，引用学者论文及较新的大法官解释，分析晚近大法官解释在论理过程方面主要的两套新模式，以供有兴趣的考生们参考，希望能对考生学习宪法有所帮助。
　　当然，对大部份非法科的同学来说，可能看起来很吃力，但既然要谈宪法，就要用严谨的态度去面对，而不是凭一己之好恶，反正和自己的想法不一样就找个理由认定它违反宪法第２３条规定。事实上公法学者在面对违宪审查案件时，都趋向相当保留的态度，我们在写论文或是答宪法申论题的时候，也不敢随便说某法律违宪，而是要经过一定的论证程序。而下列的审查标准，就是公法学者常用的违宪审查的论证模式，在释字５７３号协同意见书之后，在我国释宪实务中逐渐的被引用。
　　但无论如何，在具体个案，即便是经过严谨的论证之后，我们最多也只敢说某法律有违宪「之虞 」。因为真正有权宣告法律违宪的只有大法官，在尚未经大法官作成解释宣告违宪之前，它还是形式上有效的法律。又就算是被大法官宣告违宪了，还要看大法官宣告它的寿命，有的是即刻处决－例如释字６５５号解释的立即失效。有的则让它再活一段期间，例如释字６４９号宣告身心障碍者保护法违宪后还可活三年，这就是后果考量。以下所整理者均为国内公法权威论文，为尊重着作权并将出处于最后引注说明，以便利读者阅读原文。

      
　　　　基本权审查三段论及违宪审查标准

壹、前言

　　　　我国对法律之违宪审查主体，继受德国之集中审查制。然而晚近不少学者主张引进美国分散式的违宪审查制度，赋予各级法院法官在个案审判有违宪审查的权力，并将大法官释宪权的功能与各终审法院的审判权功能合一。关于分散审查制与集中审查制优劣之争，学者之间论战已久，课堂上亦有多数同学表示意见，在此不另辞费。本文拟先依学者见解就基本权限制违宪审查步骤作简要之说明，于实质违宪审查部份并分别就德国联邦宪法法院与美国联邦法院发展出对基本权限制违宪审查之标准，分别予以概略介绍后加以比较。

又我国释宪实务就实质阻却违宪事由审查之发展，传统上亦延袭德国之审查模式。然而晚近于大法官解释附件之协同意见书及不同意见书中，已有大法官就司法审查为何要采取标准宽严之决定，及于系争案例中如何操作，提出其初步之看法。而于最近公布之释字六二六号解释，更直接于解释文及解释理由书，直接以美国模式操作，以审查系争案例是否合宪。我国释宪实务开始援用美国模式之类型化审查基准，已是不争之事实。故就德国法与美国法审查模式之内涵及二者间之差异，即有加以探讨之必要，并此叙明。

贰、对基本权限制之违宪审查步骤

　　　　在面对国家对基本权行使之限制的问题，不论是考试题目或实际发生的案例，其目的即在探讨国家限制或侵害人民基本权是否合宪？而其检验之过程即基本权利思考的思维步骤，就此学者间或有不同的思维体系，大体而言，仍不脱离基本权的保护领域、基本权的限制与基本权限制的合宪要件等三阶段之论证方式，兹分别说明如下：

一、基本权的保护领域

　　　　探讨基本权的保护领域，目的在判断各该基本权的保护范围，对问题之探讨作第一次的过滤，若检讨的结果，国家所干预者，并不是基本权保护领域之行为，根本就不受基本权保障，则国家之干预，也不构成基本权的限制，也无须具备基本权限制所须之合宪要件。也就是说，必须是在基本权的保护领域范围内，始受基本权的保障，也才会进入第二阶段的论证。

　　　　讨论此问题时常涉及基本权之内在限制是否存在之争议，就此学者区分个别列举基本权及补遗权（概括基本权），前者采否定说，后者就我国宪法第二十二条之文义解释及体系关联而言，似乎可以确定制宪者当初采的是内在界限肯定说。亦即就补遗权而言，须符合「不妨害社会秩序、公共利益」之内在限制要件，始受宪法之保障。

二、基本权的限制

　　　　第二阶段的论证，旨在判断涉及基本权之行使的国家行为，是否构成基本权的限制，本阶段的判断对问题的探讨可以发挥第二层的过滤作用。易言之，国家限制人民之行为，必须构成对人民基本权的限制，才有讨论第三阶段合宪性要件的必要。

三、基本权限制的合宪审查

　　　　关于基本权限制的合宪审查，我国宪法解释及学说大体上区分为形式阻却违宪事由及实质阻却违宪事由之审查，而且二者间有先后顺序之关系。

⑴形式阻却违宪事由：

是探讨国家行为形式上是否符合法律保留原则的问题，亦即国家限制人民基本权，若有法律依据，即符合法律保留原则而具备形式阻却违宪事由。兹依大法官解释就法律保留原则之审查标准说明如下。①层级化法律保留体系：

按除宪法第七条以下明文列举之基本权外，依同法第二十二条之规定，凡不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。然并非一切自由权利均无分轩轾受宪法毫无差别之保障，故就法律保留原则之审查密度，大法官采取层级化之法律保留体系。

②授权明确性原则之审查标准：

依前述层级化法律保留，被归类为相对法律保留范围之事项，其以法律规定固符合法律保留之要求，然若其以法律授权以法规命令订定相关规范，则涉及是否符合授权明确性原则之问题。法律授权是否符合授权明确性原则，大法官于历次解释中，就不同事务有不同之审查标准，大体而言可归纳如下：

⒜严格审查之审查方式，原则上适用于刑罚权之领域，以释字第522号解释理由书之阐述为例：
            立法机关得以委任立法之方式，授权行政机关发布命令，以为法律之补充，虽为宪法之所许，惟其授权之目的、内容及范围应具体明确，始符宪法第 23 条之意旨，迭经本院解释在案。至于授权条款之明确程度，则应与所授权订定之法规命令对人民权利之影响相称。刑罚法规关系人民生命、自由及财产权益至钜，自应依循罪刑法定主义，以制定法律之方式为之，如法律授权主管机关发布命令为补充规定时，须自授权之法律规定中得预见其行为之可罚，方符刑罚明确性原则。

⒝宽松审查之审查方式，原则上适用于行政权之领域，以释字第538号解释文之阐述为例：
   建筑法第 15 条第 2 项规定：「营造业之管理规则，由内政部定之」，概括授权订定营造业管理规则。此项授权条款虽未就授权之内容与范围为规定，惟依法律整体解释，应可推知立法者有意授权主管机关，就营造业登记之要件、营造业及其从业人员准则、主管机关之考核管理等事项，依其行政专业之考量，订定法规命令，以资规范。

⒞具体明确授权与概括授权，以释字三六七号解释理由书之阐述为例：
有关人民自由权利之限制应以法律定之且不得逾越必要之程度，宪法第二十三条定有明文。但法律之内容不能钜细靡遗，立法机关自得授权行政机关发布命令为补充规定。如法律之授权涉及限制人民自由权利者，其授权之目的、范围及内容符合具体明确之条件时，亦为宪法之所许。．．．若法律仅概括授权行政机关订定施行细则者，该管行政机关于符合立法意旨且未逾越母法规定之限度内，自亦得就执行法律有关之细节性、技术性之事项以施行细则定之，惟其内容不能抵触母法或对人民之自由权利增加法律所无之限制，行政机关在施行细则之外，为执行法律依职权发布之命令，尤应遵守上述原则。

⑵实质阻却违宪事由：

　　　学者们大致上认为，于审查国家限制基本权之行为是否具备实质阻却违宪事由，即探讨国家行为之实质内容是否符合宪法之规定及宪法原理原则之要求，通常即以是否符合宪法第二十三条所揭示之公益原则、比例原则及同法第七条之平等原则判断之。

　　　有关比例原则之判断，我国传统释宪实务或学说，大体上均承继德国学说之操作模式，即以比例原则下辖适合原则必要原则与狭义比例原则等三个派生原则检讨之。晚近则更加入目的合宪性之审查，并引用德国联邦宪法法院发展出三种宽严不同之认定标准，即所谓明白性审查、可支持性审查与强烈内容审查。

就国家行为实质合宪性之审查，亦有学者援引美国联邦最高法院所谓严格、中度与合理三重审查标准，大法官释宪实务亦逐渐引用此种论证方式，可见美国式之审查方式其重要性亦不容忽视。

然德国与美国审查模式二者间之关系为何？其审查之内容是否相同？其标准之选用之标准与实际案例如何操作？二者间有何差异？凡此均为研习宪法者所关心的议题，亦是本文探讨的重点，兹分别说明如下。

参、德国法比例原则之审查模式

　一、比例原则之体系及说明

　　由于大法官操刀之本土比例原则尚嫌粗糙，国内受到德国法影响的学者多倾向以德国法所理解的比例原则来诠释我国宪法第二三条的比例原则。据此，比例原则除要求限制基本权的目的必须具宪法正当性外，还要求必须符合适合原则、必要原则与狭义比例原则。

⑴目的合宪性之审查

　　　在德国模式下，传统比例原则本不包括目的之审查，而只有对手段的审查。至于目的部份，则基于对立法权的尊重及权力分立的考量，承认立法者对于目的之选择享有所谓「立法形成自由」，并且适用相当宽松的公益原则为审查标准，适用结果经常是几近于推定合宪。再加上我国宪法第二十三条所揭橥的四项公益原则，内容非常抽象，其适用范围极度广阔，几乎无所不包，在我国释宪实务适用之结果，象征意义大于实质意义。例如释字四七六号解释的思考方向即将原本已经很抽象的四项宪法公益要求，用一个更抽象的「正当」概念来涵盖。这不仅是徒劳之举，而且可能是反其道而行。

　　　然值得注意者，德国联邦宪法法院在药房案判决发展出所谓三阶段理论，将国家限制职业自由所追求的公益目的，区分为「一般公益」、「重要公益」与「极端重要公益」，并要求立法者对职业自由设定主观许可要件之限制时，须追求「重要公益」始得为之；设定客观许可要件之限制，则须追求「极端重要公益」；至于一般职业执行行为之限制，则追求「一般公益」为已足。

⑵手段适合性之审查

　　　适合原则要求限制基本权的手段必须适合于所追求公益目的之达成。关于适合原则之审查，可能涉及之问题有二：

　①限制基本权的手段究应达到何种适合程度，始能判定其符合适合原则的要求？对此，德国联邦宪法法院基本上采的是一种非常宽松的判断标准，只要立法者所采措施非完全或全然不适合，亦即只要对所追求目的之达成能有部份或些微的助益或效果，即足认为满足适合原则的要求。

②如何认定系争手段是否适合目的之达成？

　　　此涉及事实的认定或预测，免不了须作立法事实的调查与判断，德国联邦宪法法院发展出三种宽严不同的认定标准，即所谓明白性审查、可支持性审查与强烈内容审查等三个宽严有别的认定标准。

⑶手段必要性之审查

　　　所谓必要原则，指的是要求立法者应在所有同样适合达成目的之限制基本权的手段中，选择对私人基本权限制最小者为之。此部份之审查，涉及下列事项之判断：

①其他手段的相同有效性的判断

　　　相同有效性的判断是比较的问题，所以应先确定作为系争手段之对物的手段究应有哪些。又是否相同有效，当然也避免不了作立法事实的判断，此时，同样有「明白性审查」、「可支持性审查」与「强烈内容审查」等三个宽严有别审查标准的选择问题。

②较少限制性之判断

　　　即系争手段与具相同有效性的其他可能替代手段，何者对私人基本权限制较少？基本上可以分别从下列相关因素作综合判断，以求得合乎具体正义的正解。

　⒜所涉及基本权的种种相关状态：

　　　　例如判断是所涉及基本权保护领域的「核心」或「外围」，然甚么是基本权的「核心」，甚么是「外围」，失之抽象，不易判断。但在许多种类的基本权利，德国联邦宪法法院与学界业已逐步发展出有说服力的基本权保护领域的阶层理论，大幅降低了适用上之困难。例如对职业自由，德国联邦宪法法院即区分出单纯执业规定、主观许可条件以及客观许可条件等三个阶层。单纯执业规定阶层，只触及职业自由的外围，限制因而最弱；在主观许可条件阶层，越趋职业自由的核心，限制已较前者为强；在客观许可条件阶层，立法者对职业自由的限 ..

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可当你的博士论文

认同版大意见

可以直接冲博士了~~~不怕想不出来论文要写啥了

不过这么长...等我头脑清醒点在好好研究一下

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下面是引用 wanhoug 于 2009-03-13 13:37 发表的 :


认同版大意见

可以直接冲博士了~~~不怕想不出来论文要写啥了

不过这么长...等我头脑清醒点在好好研究一下

这种水准，当硕士论文都还差很远...........

充其量，只能当论文论述时的工具罢了

对了，这篇其实是两年前的文章了

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下面是引用 kch22467200 于 2009-03-13 15:19 发表的 :


这种水准，当硕士论文都还差很远...........

充其量，只能当论文论述时的工具罢了

对了，这篇其实是两年前的文章了

连硕士论文都不行喔

这样...我还是别读硕士好了

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学习的阶段本来就是这样.现阶段的所学不代表是已学习完成的
如同大家所说的可视为硕博士论文.未尝不可.每个人的认定不同
当然就会有分别.....总而言之,大家一起努力就对了

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下面是引用 wanhoug 于 2009-03-13 15:22 发表的 :



连硕士论文都不行喔

这样...我还是别读硕士好了

就量而言，本篇字数应该不到一万字。
硕士论文至少五万字以上
有兴趣请参全国博士论文网
http://etds.ncl.edu.tw/theabs/site/sh/detail_result.jsp?id=091NHU05396027

就质而言，本篇乃就读法研所初期之作
充其量只是整理学者和大法官的见解
真的称不上是论文
只是有人要讨论宪法
就PO上来献丑啰....

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有三个人同意就算--三民主义

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谢谢楼主的分享，
经过大家的讨论之后，
让我真是大开眼界啦

我想看完之后，我在论述的能力上又更上ㄧ层楼
感恩

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下面是引用 kch22467200 于 2009-03-13 09:31 发表的 宪法基本权的学习方法:
　　因为真正有权宣告法令违宪的只有大法官，在尚未经大法官作成解释宣告违宪之前，它还是合法有效的法律。
.......

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您的问题在这(上面我引的地方)，再好好想想这样的想法完全吗??

不然您也可以去请教您的老师。

希望有帮到您。

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这问题很深,也很政治
我举例
刑法100条在老蒋时代敢用
小蒋时代没人敢判
历史是残酷而公平
不公平的东西,没被推掉它的价值就是公平
就是一句:凡事都是不公平,因为不公平所以叫公平,真正的不公平是不存在的
因为不是被推掉就是本来就叫公平
不管是什么东西
都有分台面上,台面下的运作
法律是政治妥协或抗争的产物
运作者在民主外衣下叫政党
党:党者营私
再看不懂,就把党上下割开==尚黑
所以政党乃一群为政治利益的团体
合不合法,今天如厮说,明天等着说
不知所云....
背三字经去
人之初,性本利
利相近,人所趋
名之道,贵于利
苟不教,利乃至
叫不停,钱至止
...
今天太冷
一大早胡言乱语

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下面是引用 12191219 于 2009-03-14 09:19 发表的 Re:宪法基本权的学习方法:
这问题很深,也很政治
我举例
刑法100条在老蒋时代敢用
小蒋时代没人敢判
历史是残酷而公平
不公平的东西,没被推掉它的价值就是公平
就是一句:凡事都是不公平,因为不公平所以叫公平,真正的不公平是不存在的
因为不是被推掉就是本来就叫公平
不管是什么东西
都有分台面上,台面下的运作
法律是政治妥协或抗争的产物
运作者在民主外衣下叫政党
党:党者营私
再看不懂,就把党上下割开==尚黑
所以政党乃一群为政治利益的团体
合不合法,今天如厮说,明天等着说
不知所云....
背三字经去
人之初,性本利
利相近,人所趋
名之道,贵于利
苟不教,利乃至
叫不停,钱至止
...
今天太冷
一大早胡言乱语

推推推........我也认同
的确不能肯定「法律在大法官宣告违宪前」是「合法的」
就如同集游法，是「合法」还是「违法」呢? 到现在
还是有得吵
有人说「合法」
有人说「违法」、还是「恶法」
所以印证了我的话
「解释合法性，只要说得通，正都能说成负的」
法律人真是辛苦了~~~~~~

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法律尚未为大法官解释为违宪或依法废止前，形式尚属合法有效。

为维护法律的安定性，避免法律陷于不安定状态，致使人民的权利无法受到保障，法律既经立法院议决通过，总统公布，在尚未依法定程序废止前，其施行效力应有其绝对的拘束力。

惟为保障法律的合宪性，宪法赋予大法官会议专责审查法律是否违宪之职权；藉此法律审查制度，达到维护法律安定的效果，并兼尊重立法院之立法权。

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下面是引用 kch22467200 于 2009-03-13 09:31 发表的 宪法基本权的学习方法(一):
　　　　当然，对大部份非法科的同学来说，可能看起来很吃力.......

当初之所以有如此顾虑，是因为我在解题时，常有热心的大大帮我翻译，所以......
看了各位大大热烈的发言，我发觉之前的顾虑是多余的......
事实上，并不是每一号解释都能遵循上述德国模式或美国模式的论证方式，
因为大法官的解释文及解释理由书稿通常都轮流由不同大法官负择撰写完成后，
经多数大法官同意后发布。而大法官的成员中专攻公法的学者并不多，
要他们依循一定模式去论证，可能有事实上的困难。
但整体而言，晚近大法官的解释，在论理上是比早期精致了许多，则是不争的事实。
相对而言，考生在实例申论题的论证方面也被要求更加严格....
而早期考生多习惯用德国比例原则的审模式来解题，可能因为大法官解释的导向吧！
晚近则除了特殊题型外，多以美国模式论证，因为考题越来越复杂，是否合宪的争点，
除了须以宪法２３条检验，另外多参杂是否符合平等原则的问题，
用德国模式解题时间根本不够，采用美国模式来解题，便成了考生们不得不的选择。
 


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版大谓：「真正的不公平是不存在的，因为不是被推掉，就是本来就叫公平。」拙见为以下推论：

「恶法是不存在的，因法如具目的性，即为法。」

盖法苟非恶至令人无法忍受之程度，其外观虽为恶法，然实质非恶法也。

慎子云：「法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也。」

关此，本诸诚信原则及正义法则，对法予以符合社会之解释，俾贯彻法之目的与维护法之安定，法即当法。

又对法之合理解释，与法之诡辩，当辨别也。

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对于我这种理工出身的人来说...
大大写的论点已经够我研究很久了...实在是对这些法条很头痛

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我也觉的能够写出这样的文章已经很不错了
更何况能po出来与大家分享
但还是有人鸡蛋里挑骨头
名为帮助，实为揶揄
有谁能保证自己的文章都没有任何缺点
法学教授也不敢这样说吧
有本事自己也去写一篇来po呀！

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下面是引用 伟诚 于 2009-04-05 09:08 发表的 :
我也觉的能够写出这样的文章已经很不错了
更何况能po出来与大家分享
但还是有人鸡蛋里挑骨头
名为帮助，实为揶揄
有谁能保证自己的文章都没有任何缺点
法学教授也不敢这样说吧
有本事自己也去写一篇来po呀！

纵使是揶揄的口气
还是把他当成好意
多检讨自己
少批评别人
这样子才会进步

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下面是引用 kch22467200 于 2009-04-05 09:40 发表的 :
纵使是揶揄的口气
还是把他当成好意
多检讨自己
少批评别人
这样子才会进步

大大说的有道理
我只是觉的有人只会找别人毛病不说
要不然把自己的看法说出来大家讨论也可以
却说：「不然您也可以去请教您的老师」
表面上谦恭有礼
实际上辱人到底
真是自恃甚高
自以为了不起

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我想楼主的法学程度很高还有素养也很好，所以我才敢这样跟他说话，因为我想他就会知道我的意思是甚么，也许他跟我的论点与价值是不同的，但是他知道争点在哪??

所以我就这样跟他说了，但是如果他要真正去计较到底争点要采哪种说法，或者我这种见解的吸引力在哪里，因为纸上谈兵很难藉由网路让他理解我的想法，当然这是因为个人法学能力太差的原因，不能写出正确的表达意见。

不过我的见解，与黄茂荣许宗力林子仪等教授相同，十几年前我的见解是少数说，现在应该是宪法学者的通说了，所以他们学校的宪法教授应该能面对面解释清楚。

不过可能意思没有清楚表达，在此向楼主道歉，个人没有任何乌鲁的意思。

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原来楼主和这位大大原本熟悉
看来是小生失礼了
应该道歉的是在下
自己还没弄清楚 
就在这里挑弄是非的
向两位大大正式道歉外加忏悔三日

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内容很精辟
先ctrl CV了先~

不当paper发表还是有他的功能性在^^

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菩提本无树，明镜亦非台。

本来无一物，何处惹尘埃？

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