刑法-99年基层行政警察特考全四题

请各位前辈们做做这题，
补习班的答案没提到吸收关系个人觉得很奇怪


二、甲为了解女友A欲与其分手原因，乃唆使乙侵入A之住所，窃取A之电脑中与他人谈话之电磁纪录。乙答应后，乃携带工具电钻一支前往犯案，破坏A之铁门门锁，进入屋内找到A之桌上型电脑，插入所携带之磁卡却查无A与他人之对话纪录，乃继续寻找A之笔记型电脑，而于置物柜内寻找笔记型电脑时，适A返家，乙听到声响，遂趁隙逃离，试问甲、乙应受何罪名?

附上所有题目，想练习的高手们请动手吧

一、甲承包某办公大樓兴建工程，与另一承包商乙因工程款债务未清偿，发生纠纷。甲因需款孔急 ..

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下面是引用 kevinlcc 于 2010-04-02 17:27 发表的 刑法-99年基层行政警察特考第二题:
请各位前辈们做做这题，
补习班的答案没提到吸收关系个人觉得很奇怪


二、甲为了解女友A欲与其分手原因，乃唆使乙侵入A之住所，窃取A之电脑中与他人谈话之电磁纪录。乙答应后，乃携带工具电钻一支前往犯案，破坏A之铁门门锁，进入屋内找到A之桌上型电脑，插入所携带之磁卡却查无A与他人之对话纪录，乃继续寻找A之笔记型电脑，而于置物柜内寻找笔记型电脑时，适A返家，乙听到声响，遂趁隙逃离，试问甲、乙应受何罪名?

乙的部分吧~
359+354+306
我的话会用不罚前行为处理
犯罪的主行为是359，由于电脑是在A家，故要犯359一定会触发到306，故无期待可能性
359和354数罪并罚就好

笔电是属于障碍未遂部分再另外论

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下面是引用 cash821 于 2010-04-02 18:44 发表的 :


乙的部分吧~
359+354+306
我的话会用不罚前行为处理
犯罪的主行为是359，由于电脑是在A家，故要犯359一定会触发到306，故无期待可能性
359和354数罪并罚就好

笔电是属于障碍未遂部分再另外论

对哦~

都没想到可以用不罚前行为

您的思路果然比较广

我个人是想用吸收关系来吸收掉354及306(本案跟课本的例子有点相似)

结果以359一罪来论断...(359是主行为、354、306是次行为)

结果看了补习班的答案就满头雾水了，

杨x老师是用354+306+358(因为乙窃取电磁纪录未遂，但359又不罚未遂犯，所以最后以358来判)来做数罪并合处罚，

个人觉得老师的答案有点问题，(是我想错也说不定 )

因为老师没论及竞合论的关系而是直接用50条，

话说....这样罪责会不会太重了点...

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本题争点为行为人犯罪事实之罪数与竞合之评价，试分析如下：
一.依刑法罪刑法定主义原则，行为人实行数个犯罪事实，依三阶
  论客观之审查，该当数个犯罪构成要件，本应成立数个罪刑。
  惟，依社会通念或经验法则，时有行为人事实上为一罪或数罪
  ，但仅给予一个法律上的评价，亦或事实及评价上均为数罪，
  但仅给予一个裁判，此即罪数竞合理论。
二.罪数竞合之态样：
  1.罪数论：事实上一罪或数罪，评价上为一罪。如接续犯.集合
        犯.结合犯.加重结果犯.继续犯..等。
  2.竞合论：事实及评价上数罪，裁判上为一罪。
        (1)不纯正竞合：法条竞合.不罚前(后)行为。
        (2)纯正竞合：想像竞合.实质竞合。
三.乙应该当刑法第354条毁损罪.第306条侵入住居罪.第315-1条窥
  窃他人秘密罪.第359条无故取得他人电磁记录罪。
  1.依题旨，乙受甲教唆窃取A与他人谈话之电磁纪录，乙乃携工
  具电钻一支前往犯案，破坏A之铁门门锁，致铁门减损通常之
  效用使A受有损害，该当第354条毁损罪，随后乙侵入A之住所
  ，未得A之同意，该当第306条侵入住居罪，乙一行为触犯数刑
  法，论拟想像竞合，从一重处断。
  2.乙进入屋内找到A之桌上型电脑，插入所携带之磁卡，虽查无A
  与他人之对话纪录，但依一般人客观之审查，均已明显感受到
  法益将被侵害之密切关联与直接危险，已达着手阶段，该当第
  315-1条窥窃他人秘密罪与第359条无故取得他人电磁记录罪之
  未遂犯。惟乙一行为侵害同一法益而有数法条之适用，为法条
  竞合之特别关系，论拟第359条无故取得他人电磁记录罪之未
  遂犯。
  3.随后乙乃继续寻找A之笔记型电脑，而于置物柜内寻找笔记型
  电脑时，适A返家，乙听到声响，遂趁隙逃离，乙亦已达着手
  阶段，惟乙前后窥窃桌上型电脑内之电磁资料与寻找笔记型电
  脑之行为，均符合同一犯罪构成要件，并具有时间.空间之关
  连性，论以一个接续犯评价为已足。
四.甲教唆乙侵入A之住所并窃取A之电脑中与他人谈话之电磁纪录，
  该当第28条教唆犯，依共犯从属性成立第354条毁损罪与第359条
  无故取得他人电磁记录罪之教唆犯。
五.总结：
  1.乙成立第354条毁损罪与第306条侵入住居罪，一行为触犯数刑
  法，依第55条从一重处断。另成立第359条无故取得他人电磁
  记录罪，依第50条数罪并罚。
  2.甲成立第354条毁损罪与第359条无故取得他人电磁记录罪之教
  唆犯，依第50条数罪并罚。

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哈哈~
刚翻了一下法条,
315-1跟359都不罚未遂,
以上...大家不用理我@@
不过基警考这会不会太冷门了点...

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下面是引用 bryantwen 于 2010-04-03 00:59 发表的 :
哈哈~
刚翻了一下法条,
315-1跟359都不罚未遂,
以上...大家不用理我@@
不过基警考这会不会太冷门了点...

您的文笔还真是棒啊

想必您应该练笔练很久了吧(不知我何时才能有这样的文笔 )

另外...358是359与360之预备法条，

也就是说无论该不该当359或360都是以358为前题，

所以杨老师的解答最后才是用358

又另外...这题貌似栽了不少考生呢

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看了书做了点修改
一样是喇叭了一堆
不过我觉得以下比较符合基警考出的程度
至于358题目并没有说乙有任何破解A电脑安全性认证
所以本人不负责之无视XD


甲、乙之刑责试分析如下：
一.乙应该当刑法第354条毁损罪.第306条侵入住居罪：
  1.依题旨，乙受甲教唆窃取A与他人谈话之电磁纪录，乙乃携工
  具电钻一支前往犯案，破坏A之铁门门锁，致铁门减损通常之
  效用使A受有损害，该当第354条毁损罪，随后乙侵入A之住所
  ，未得A之同意，该当第306条侵入住居罪。
  2.乙进入屋内找到A之桌上型电脑，插入所携带之磁卡，虽查无A
  与他人之对话纪录，但依一般人客观之审查，均已明显感受到
  法益将被侵害之密切关联与直接危险，已达着手阶段，该当第
  315-1条窥窃他人秘密罪与第359条无故取得他人电磁记录罪之
  未遂犯。惟，第315-1条与第359条并无未遂犯之处罚，故乙不
  成立犯罪。
  3.随后乙乃继续寻找A之笔记型电脑，而于置物柜内寻找笔记型
  电脑时，适A返家，乙听到声响，遂趁隙逃离，乙亦已达着手
  阶段，但其非因己意而为终止行为乃系障碍未遂。惟，第315-1
  条与第359条并无未遂犯之处罚，故乙不成立犯罪。
二.甲应该当刑法第306条侵入住居罪之教唆犯：
  甲教唆乙侵入A之住所并窃取A之电脑中与他人谈话之电磁纪录，
  该当第28条教唆犯，依共犯从属性成立第306条侵入住居罪之教唆
  犯。惟，乙所犯毁损罪部分，与侵入A之住所窃取其电磁纪录并无
  事实基础关系，故甲不成立教唆之责。
三.总结：
  1.乙成立第354条毁损罪与第306条侵入住居罪，依第50条数罪并
  罚。
  2.甲成立第306条侵入住居罪之教唆犯。

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 请问为何不是321第一项第二款之未遂犯呢??

 

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下面是引用 lai0913 于 2010-04-03 16:47 发表的 :
 请问为何不是321第一项第二款之未遂犯呢??

 

您可参考这判例...





裁判字号： 18 年上字第 1542 号
要　　旨： 单纯扭毁仓锁，与毁坏门闩者有别，苟未越门，不能认为有犯刑法第三百
三十八条第一项第二款之情形。

另外320、321是普通窃盗，

358、359在不适用的情况下能不能回头采用320就不得而知了

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下面是引用 kevinlcc 于 2010-04-03 18:04 发表的:

您可参考这判例...


裁判字号： 18 年上字第 1542 号
.......

谢谢!但~
题目中
乙答应后，乃携带工具电钻一支前往犯案，破坏A之"铁门门锁"
铁门门锁不是安全设备吗??
如果不是那"电钻一支"是否为凶器呢?

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下面是引用 lai0913 于 2010-04-03 18:11 发表的 :

谢谢!但~
题目中
乙答应后，乃携带工具电钻一支前往犯案，破坏A之"铁门门锁"
铁门门锁不是安全设备吗??
如果不是那"电钻一支"是否为凶器呢?

上面判例中扭毁都不算了(一般人会认为该当，但法官不这么认为 )

所以实际的文义解释小弟就不知情了

不过会论及321应该是具备320的情况下(窃盗)，

而321又是320的加重处罚，

所以...在"当359不适用时，可否改用320"还未知(期待高手解答)

如果能用320，才会有321之考量(个人见解)

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附上所有题目(刑法概要及刑事诉讼法概要)，
想练习的高手们请动手吧

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1.门锁是不是安全设备；
321第1项第2款：毁越门扇、墙垣或其他安全设备而犯之者。
刑法第三百二十一条第一项第二款所谓安全设备，系指依社会通常观念足认为防盗之设备而言。
结论：门锁，不是防盗，难道是防蚊用的吗？当然是安全设备。

2.电磁纪录是不是动产：
第三百二十三条（修正）
　　电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论。
【修正前条文】
　　电能、热能及其他能量或电磁纪录，关于本章之罪，以动产论。
【立法/修正理由】
　　本条系八十六年十月八日修正时，为规范部分电脑犯罪，增列电磁纪录以动产论之规定，使电磁纪录亦成为窃盗罪之行为客体。惟学界及实务界向认为：刑法上所称之窃盗，须符合破坏他人持有、建立自己持有之要件，而电磁纪录具有可复制性，此与电能、热能或其他能量经使用后即消耗殆尽之特性不同；且行为人于建立自己持有时，未必会同时破坏他人对该电磁纪录之持有。因此将电磁纪录窃盗纳入窃盗罪章规范，与刑法传统之窃盗罪构成要件有所扞格。为因应电磁纪录之可复制性，并期使电脑及网路犯罪规范体系更为完整，爰将本条有关电磁纪录部分修正删除，将窃取电磁纪录之行为改纳入新增之妨害电脑使用罪章中规范。
结论：电磁纪录非动产。

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下面是引用 冰咖啡 于 2010-04-03 19:11 发表的 :
1.门锁是不是安全设备；
321第1项第2款：毁越门扇、墙垣或其他安全设备而犯之者。
刑法第三百二十一条第一项第二款所谓安全设备，系指依社会通常观念足认为防盗之设备而言。
结论：门锁，不是防盗，难道是防蚊用的吗？当然是安全设备。
2.电磁纪录是不是动产：
.......

冰大，

前面所说的争点在"毁坏"的定义，

不过于门锁是否是安全设备...

而要符合321第一项第二款具体要达到法官所想的"毁坏"程度，

上述判例中有提到"扭毁"不算是"毁坏"

所以这"毁坏"的定义就不得而知了...

又，如果电磁纪录非动产，

那320也就不适用了?

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下面是引用 kevinlcc 于 2010-04-03 19:24 发表的 :
 
冰大，

前面所说的争点在"毁坏"的定义，

不过于门锁是否是安全设备...

而要符合321第一项第二款具体要达到法官所想的"毁坏"程度，

上述判例中有提到"扭毁"不算是"毁坏"

所以这"毁坏"的定义就不得而知了...

又，如果电磁纪录非动产，

那320也就不适用了?

1.
哈哈......文章看太快，没注意到，抱歉抱歉。
不过......「电钻」钻下去，还不能论毁坏......
难不成得学电影用枪打吗？
(题外话，电影是骗人的，锁用小手枪是打不坏的，要用步枪才行)
个人以为，「使其失去防闲效用」，即算是毁坏。

2.
罪刑法定，立法理由已经明文电池纪录非动产，不容许有类推解释的余地，自无刑法320之适用。

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大家讨论点似乎是在能不能构成320进而提升321，电磁纪录是否能够论为动产，我当初也有想过，但是仔细想想这种想法是多余的
既然359就有规定专属电磁纪录，不用去讨论是否为动产，反正特别法优于普通法给他优先适用就好了不是?
所以320或321都不该当

以上个人浅见

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下面是引用 cash821 于 2010-04-04 08:06 发表的 :
大家讨论点似乎是在能不能构成320进而提升321，电磁纪录是否能够论为动产，我当初也有想过，但是仔细想想这种想法是多余的
既然359就有规定专属电磁纪录，不用去讨论是否为动产，反正特别法优于普通法给他优先适用就好了不是?
所以320或321都不该当

以上个人浅见

电磁纪录是不是动产，会影响窃取电磁纪录未遂之可罚性。

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下面是引用 冰咖啡 于 2010-04-04 08:38 发表的 :



电磁纪录是不是动产，会影响窃取电磁纪录未遂之可罚性。

可罚性不是要看主观抽象恶性程度或着手程度吗? 啥重大无知说和抽象危险说等等的...
看是不是动产!??   我以为只要看窃取电磁纪录的程度(看个案)有没有可罚必要性就好了~

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第一题

甲之刑责试分析如下：
一.1.甲不成立刑法第３４７条之掳人勒赎罪：
  　依题旨，承包商甲与另一承包商乙因工程款债务未清偿而发生纠纷，
  　嗣后甲因需款孔急，乃强押乙至某处，并以手铐铐住乙之手脚，要求
  　乙给付欠款新台币一亿元。甲似应该当刑法第３４７条之掳人勒赎罪
  　，惟该行为人主观须有为自己或他人之不法利益始该当本罪，本题甲
  　对乙本有合法工程款债权之请求权，并无为其他不法利益所有之意图
  　，故不该当本罪。
  2.甲应该当第３０２条私行拘禁罪：
  甲虽有合法债权之请求权，惟其方法仍须符合手段目的之关联性，自
  不得以合法债权之请求而不法侵害他人之权利。题旨甲强押乙至某处
  ，并以手铐铐住乙之手脚，侵害乙之生理自由并使达无法抗拒之程度
  ，该当第３０２条私行拘禁罪。
二.甲不成立私行拘禁罪之中止犯：
  嗣经乙讨价并委托友人A依指示交付新台币五百万元，甲遂令友人B前往
  约定地点取款，不意B甫返回拘禁乙之处所即遭不明人士抢走款项，甲
  误以为警方查缉而逃逸，乙自行脱困，其中甲犯罪行为之中止，并非出
  于其自由之意识，依法兰克公式，甲不成立私行拘禁罪之中止犯。
三.总结：
  甲成立第３０２条私行拘禁罪。

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个人认为这一题争点应该是在掳人勒赎的判断
因为这个点判断错误
后面情况会不自觉考虑到取赎是否成立与放人的问题
我看了法条其实347并没有明文为不法利益(346有)
仅以掳人为要件
大法官会议另有解释有兴趣可以翻一下...

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窃盗构成要件:意图为自己或第三人不法之所有,而窃取他人之"动产"者,为窃盗.请注意"动产"!!!电磁纪录并非动产吧!!!
窃盗都不能成立,何必讨论"凶器或毁越安全设备"加重窃盗部份...

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