刑法271与272，以及类似277、280因身分而加重之罪

近来与人讨论到271与272的关系，以此为例：甲故意杀害其父乙。
小的以补习班所教授者来做为解题的起手式：

例一A：
甲有272主观构成要件以及客观构成要件，且无阻却违法事由以及阻却罪责事由；所以成立。

但是也有看到另外一个说法：(另一补习班的想法)
例一B：
构成要件：乙死亡，客观构成要件该当，且甲有杀人之故意，主观构成要件该当。因此甲该当271普通杀人罪之构成要件。
无阻却违法事由。
罪责：甲认识到乙为其父，而决意杀之，具有杀害直系血亲尊亲属之罪责故意。具备罪责。

之所以会引出这个问题是因为，如果换个方式让这个题目变成｢客体错误｣就会发现其｢奥妙之处｣：甲误乙父为仇人而杀之

例二A：
构成要件:乙死亡，客观构成要件该当；甲有"普通杀人罪之故意"。甲该当普通杀人罪之构成要件。
违法性:无阻却违法事由。
罪责:甲未认识到乙是其父，不具有杀害直系血亲尊亲属之故意。欠缺罪责故意，仅成立271条第一项普通杀人罪。

小的以为以例二来解决等价客体错误，逻辑通 ..

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小的不是来解答的，小的也是来问问题的？
1.例一B：
构成要件：乙死亡，客观构成要件该当，且甲有杀人之故意，主观构成要件该当。因此甲该当『271普通杀人罪』之构成要件。
无阻却违法事由。
罪责：甲认识到乙为其父，而决意杀之，具有『杀害直系血亲尊亲属之罪责』故意。具备罪责。
→为什么构成要件检讨271杀人罪，而责任却检讨272杀直系尊亲属罪？而且还凑的起来？

2.例二A：
罪责:『甲未认识到乙是其父，不具有杀害直系血亲尊亲属之故意』。欠缺罪责故意，仅成立271条第一项普通杀人罪。
→请问这是在讨论罪责的何种内容？罪责故意吗？不法认识？还是期待可能性？
如果罪责应讨论故意，构成要件故意与罪责故意中之『故意』有何不同？

3.为什么"直系血亲尊亲属"是罪责要素而不是构成要件要素
→谁说过直系血亲尊亲属"是罪责要素呢？？？？

4.如272为构成要件要素，那例二，客观上杀死自己的父亲，主观上无杀父之故意，却会成立过失，但主观上却是杀人故意!! 或者，自如甲误以仇人丙为甲之父乙、而杀丙，客观上杀死普通人，主观上认为是自己的父亲而杀之，却会成立杀死直系血亲尊亲属之未遂犯!!有人死了还成立未遂!!这样合理吗!!??
→主客观不一致，不是应该检讨二个事实吗？主观既遂，客观过失。二罪想像竞合，从一重处断。对尊亲属虽然过失，但还有杀人是既遂啊。为什么直接排除掉主观杀人罪的罪责？？

5.而乙确实为甲之"父亲"且该身分为甲所认知，这是在罪责中讨论的加重事由
→这里有两个问题：
（1）我国刑法有加重罪责事由吗？讨论责任不是在于如有减轻或免责事由例外予以无罪
吗？？？？？
（2）我国刑法还有哪一条也是加重责任事由？

6.加重罪责事由：
1.客观要素：被害人与行为人客观上有"直系血亲尊亲属"之身分关系
2.主观要素：行为人对于被害人为"直系血亲尊亲属"之关系有认识并决意将其杀之
→请问有谁说过用主客观要素讨论罪责的呢？？？？
或者说，有谁对前面的主客观要素做过定义呢？？

7.以上问题不难发现小的认为应该是属构成要件要素，只是对于归类为责任要件事由的讲法不熟，特请指导～～

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1.答：272是罪责加重要件
2.答：我不知道(无误)

说真的，例一A的解法不够细腻，论构成要件加重没问题，你理由要说出来，想用少数说那道理要讲的通。另外，解题要看仔细，我所学的写法是「先在前言解释罪责加重这个考点」，再按一般三阶论开始论述，到罪责就不再重复。这是为了考试而特化的写法，只希望老师看得更明白一点。也许他是这种解法，也有可能。

而例二B在哪.....?

一般构成要件加重或罪责加重的分法，是视对法益有无更高的侵害。有，是T加重，无，是S加重

272是罪责加重应该是通说，被儿子杀跟被其他人杀，结果都是死。要说死前比较伤心？那是过程的差异，死的结果并无差别。

一般考试都考272，已经算蛮客气了。你提出的点算蛮细了，但如果改成274难度会再高一些。只是考的机会倒是没比较高就是了。

要论考出来的机率，那最有可能应该是321那几款吧？复杂度高、争议多、牵连层面广。272...老梗了，再考出来机会也不大。不过算是对这个争点的好教材

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下面是引用 sierfa 于 2011-06-20 14:08 发表的 :

→为什么构成要件检讨271杀人罪，而责任却检讨272杀直系尊亲属罪？而且还凑的起来？

→请问这是在讨论罪责的何种内容？罪责故意吗？不法认识？还是期待可能性？
如果罪责应讨论故意，构成要件故意与罪责故意中之『故意』有何不同？

→谁说过直系血亲尊亲属"是罪责要素呢？？？？

→主客观不一致，不是应该检讨二个事实吗？主观既遂，客观过失。二罪想像竞合，从一重处断。对尊亲属虽然过失，但还有杀人是既遂啊。为什么直接排除掉主观杀人罪的罪责？？

（1）我国刑法有加重罪责事由吗？讨论责任不是在于如有减轻或免责事由例外予以无罪
吗？？？？？
（2）我国刑法还有哪一条也是加重责任事由？


→请问有谁说过用主客观要素讨论罪责的呢？？？？
或者说，有谁对前面的主客观要素做过定义呢？？

7.以上问题不难发现小的认为应该是属构成要件要素，只是对于归类为责任要件事由的讲法不熟，特请指导～～

1.这就是罪责加重的态样。「罪责加重」不是「到了第三阶来处理」的意思......272的加重理由很简单，因为杀爸爸比一般杀人更可恶，为恶性加重，但被害人却不因此受有更大法益的侵害。

2.同上

3.蛮多的，请自行google，是说可能要花点时间慢慢找就是

4.呃.....同上

5.(1)有也，还不少，举例：不能未遂、中止减轻，都是不法有责之后的再讨论。补充一下：不能未遂这块，日派德派有极大争议，但目前通说依德派，为特殊加减要件(三阶后的审查。另顺便一提，三阶前的审查有行为审，这二个都一样，没特别的就不用提。如依日派见解，不能未遂是放在行为审这里)
(2)喔....我上面有标准，请自行....

6.这...同1

7.综上所述....

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先补发：例2B其实就是：甲误其父乙为仇人丙而杀乙

感谢lancesan所指点的罪责要素之想法。

另，回应铁茎钢大大，小的也是持272为构成要件要素，所以...

例1b的想法，小的就直指，在罪责分析部分才来偷渡272构成要件，实有不妥。
例2A的部分小的也会在构成要件就分析故意的部分，不会到罪责。

基于此笨拙的理解，小的也是来这边长知识的。
另，可否请lancesan大大提示，关于272的构成要件少数说，如何进行论述。

(看见ptt的说明后，总算可以理解何以是罪责要素了，简言之因为并无制造更高的不法行为非价)

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现在不太舒服，所以不太了解大大的意思…

不过就小女目前所学，272是271的加重条件
若依大大所提的解法：
一、构成要件：271 该当。
二、阻却违法：无。
三、罪责：成立272。
q：行为人是成立271还是272？
为何不直接讨论272或是先讨论成立271后，再开一个加重条件的讨论，使行为人加重至272。

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这不难！想清楚272什么位加重～因为违背伦理～
在身分上的家中他也是不纯正身分，所以要先探讨271存在之后，
才有272的适用，因为他是『罪责身分上加重』的条件（31条II）！

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1.这就是罪责加重的态样。「罪责加重」不是「到了第三阶来处理」的意思......272的加重理由很简单，因为杀爸爸比一般杀人更可恶，为恶性加重，但被害人却不因此受有更大法益的侵害。

2.同上

3.蛮多的，请自行google，是说可能要花点时间慢慢找就是

4.呃.....同上

5.(1)有也，还不少，举例：不能未遂、中止减轻，都是不法有责之后的再讨论。补充一下：不能未遂这块，日派德派有极大争议，但目前通说依德派，为特殊加减要件(三阶后的审查。另顺便一提，三阶前的审查有行为审，这二个都一样，没特别的就不用提。如依日派见解，不能未遂是放在行为审这里)
(2)喔....我上面有标准，请自行....

6.这...同1

7.综上所述....

1.「罪责加重」不是「到了第三阶来处理」的意思
→罪责加重既然不是到第三阶来处理，换言之大大的意思是不是指「罪责加重」不是在讨论责任的内涵？而只是刑罚的加重？那不就是应该归类为刑事政策的问题吗？

2.关于杀直系血亲尊亲属"是罪责要素呢？大大指导，自行google，是说可能要花点时间慢慢找就是....
→这样子的答案有点不负责任捏～～～
至少应该提供个实务见解或学者的论着呗。
因为小的已经才疏学浅了，万一又被google误导了，～～～～回不去了，那岂不太危险了？？

3.有也，还不少，举例：不能未遂、中止减轻：
这些都是减轻刑罚，都不是增加责任事由啊？？？

感谢指导～～～～

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ㄚㄚ，龙Q大大点出了小的正在写的感想的其一。
另外一个则是就法益侵害上，不管是路人的或是老爸的命，都是生命法益，杀害老爸就法益上并没有比271造成更高的侵害。(lancesan大大点出来的)

那既然不法要素上没有办法加重，那就总得找个地方插进加重事由吧...

大大，保成这个应该会有帮助。
http://www.paochen.com.tw/web/lawartic/96aartic108.aspx

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这也不难：他的考点除了272是罪责家中以外，还有主客观要件与时间上限制！

一272他本身是罪责上加重（属31II）
二法定血亲与自然血亲皆可用（但法定血亲必须收养关系终止之前）
三加重要素必须主观上有出于违背伦理弑亲之意，而客观上有符合弑亲的对
  象，即可符合要件要件！

所以，以上不法要素比需在于『成立』杀人罪之后插入！

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为什么一定要在论罪过程中加进加重事由？
为什么不能在基本之罪成立后，再另提加重事由？
为什么一定要讲基本罪的论述中加入加重条件？

小女真的无法理解…为什么要把所有的东西放在一起论？

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不用烦恼～这是基本架构，不过往往写出考点要拖很久！而且版面可能
会不足，不如直接在表题下把争点K.O比较重要，顺便限缩版面！

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下面是引用 sierfa 于 2011-06-20 16:19 发表的 :


1.「罪责加重」不是「到了第三阶来处理」的意思
→罪责加重既然不是到第三阶来处理，换言之大大的意思是不是指「罪责加重」不是在讨论责任的内涵？而只是刑罚的加重？那不就是应该归类为刑事政策的问题吗？

2.关于杀直系血亲尊亲属"是罪责要素呢？大大指导，自行google，是说可能要花点时间慢慢找就是....
→这样子的答案有点不负责任捏～～～
至少应该提供个实务见解或学者的论着呗。
因为小的已经才疏学浅了，万一又被google误导了，～～～～回不去了，那岂不太危险了？？

3.有也，还不少，举例：不能未遂、中止减轻：
这些都是减轻刑罚，都不是增加责任事由啊？？？

感谢指导～～～～

1.这么说是不希望你把特殊加减要件跟有责性混在一起。我感觉到你认为「有责性就这些，其他都不是」，我没能力反对这点，只好跟你说「有责性就这些，但他后面还有其他的唷」

2.因为你只想知道谁有说过，所以......因为国考不考有谁说过，所以我没记，而且我的书本离电脑还蛮远的，真不好意思。

3.恩，因为总则减轻就这些。另外有一个很有争议的加重：客观处罚条件。他不在构成要件里面，但说是在特殊加减要件好像又怪怪的，老实说这个争点已超过我所学(不过反正与考试无关就是了)。加重主要都在分则。总则要设计适合所有罪名的共通加重还蛮不容易，比如说「行为能发生结果，而又特别危险者，加重其刑1/2」这也就太奇怪了吧

所学有限，这几点没办法讲的很好，没帮上忙

补充：龙Q大说的没错，有累犯这个加重。我前后二个刑法老师都跳过这个部分，真的忽略掉了。谢谢龙Q大

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下面是引用 sommerbrisen 于 2011-06-20 15:22 发表的 :
先补发：例2B其实就是：甲误其父乙为仇人丙而杀乙

感谢lancesan所指点的罪责要素之想法。

另，回应铁茎钢大大，小的也是持272为构成要件要素，所以...

例1b的想法，小的就直指，在罪责分析部分才来偷渡272构成要件，实有不妥。
例2A的部分小的也会在构成要件就分析故意的部分，不会到罪责。

基于此笨拙的理解，小的也是来这边长知识的。
另，可否请lancesan大大提示，关于272的构成要件少数说，如何进行论述。

(看见ptt的说明后，总算可以理解何以是罪责要素了，简言之因为并无制造更高的不法行为非价)

你原本的想法是正确的。在大量错误讯息之下找出这个争点，其实很厉害了。正常人(包括我)不见得能想到这边来。

另外，不好意思，少数说我也不懂。因为这边考点已经算细，没必要针对这点说明各家理论，所以我只有针对通说来做记忆(简单说，考试至上)

我原本的意思是说，因为272是罪责加重是通说，如果以构成要件来论述的话，应该要能提出能说服人的理论来。我的看法一向就是「多数少数不要紧，重点要能说服人」。我合理怀疑，你看到的解答是根本忽略了这个考点。

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