下面是引用 c8902058 于 2009-07-12 11:05 发表的:
以下问题取自–[高点]-[刑法总则]-[方律师]书中的例子:
第1-6页
不法如果指的是每一个犯罪类型的不法内涵,那么不同之犯罪类型,则有不法程度高低的问题(杀人之不法重于窃盗之不法)
请问两者之不法内容有何相异之处?
第1-10页
三阶层犯罪结构者时常用一个比喻来批评负面构成要件理论(二阶层理论),那就是说负面构成要件理论把正当防卫而杀人和杀死一只蚊子等同看待。
请问这个例子该如何解释?
Q1:
违法:只要违反法律规定,就是违法,即具违法性。
不法:行为人具可非难性的行为,而这个可非难性的行为,有可能只要行政法就可以处理,
也有可能要用到刑法才可以处理。
~~很抽象对不对,要是我也看不懂在写什么,以下是个人的理解
(很怪异的想法,希望可以帮助楼主理解,但理解即可,千万不要有过多奇怪的联想喔)
假设「辣」是法规范,那么一碗没有加辣的牛肉面就是没有违反法规范
只要有加「辣」 就是违法,那么这碗牛肉面就具有违法性
那「辣」又有分等级,有分「微辣」、「小辣」、「中辣」、「大辣」、「特辣」、「天辣」等等
这些就是不法的内涵。
因此我们会说不法是层升的概念,有程度高低的问题
因此就会有民事不法(微辣)、行政不法(小辣)及刑事不法(中辣以上)
而刑事不法又有分专科罚金(中辣)、最重本刑三年以下有期徒刑(大辣)、及其他重罪(特辣、天辣等等)
我是这样在理解的,本来想画图,可是不太会用,所以用这奇怪的例子来解释,这是我的理解方式,
如果有误,请.......................不要理我
Q2:
三阶构造:构成要件该当+违法性+有责性
二阶构造:不法(正面构成要件存在(可理解成三阶的构成要件)+
负面构成要件不存在(即阻却违法是由))+有责
二阶论的学者认为,我们存在的这个社会是充满利益冲突的,立法者在立法处罚一个人的行为时,
会在利益冲突下 做一衡量,决定何者该予以处罚(具备刑事不法),何者不该处罚(不具备刑事不法
,例如认为杀人、伤害之行为应予处罚,则订立杀人、伤害等罪, 但在例外情形,例如正当防卫,则
不予处罚,因此行为人基于正当防卫而杀人等于没有杀人;基于正当防卫而伤害等于 没有伤害,因为
在法律上评价都是一样的,所以杀蚊子与因正当防卫而杀人,评价也是一样,都是不需去处罚他。
所以这一点二阶论的逻辑并没有问题,因为都是不需处罚,既然不需处罚,那么管他是杀蚊子
或是正当防卫而杀人,都是一样的评价,
在客观的世界上,刑罚权并没有遭发动。 ~~以上浅见,请多指教