下面是引用 c8902058 於 2009-07-12 11:05 發表的:
以下問題取自–[高點]-[刑法總則]-[方律師]書中的例子:
第1-6頁
不法如果指的是每一個犯罪類型的不法內涵,那麼不同之犯罪類型,則有不法程度高低的問題(殺人之不法重於竊盜之不法)
請問兩者之不法內容有何相異之處?
第1-10頁
三階層犯罪結構者時常用一個比喻來批評負面構成要件理論(二階層理論),那就是說負面構成要件理論把正當防衛而殺人和殺死一隻蚊子等同看待。
請問這個例子該如何解釋?
Q1:
違法:只要違反法律規定,就是違法,即具違法性。
不法:行為人具可非難性的行為,而這個可非難性的行為,有可能只要行政法就可以處理,
也有可能要用到刑法才可以處理。
~~很抽象對不對,要是我也看不懂在寫什麼,以下是個人的理解
(很怪異的想法,希望可以幫助樓主理解,但理解即可,千萬不要有過多奇怪的聯想喔)
假設「辣」是法規範,那麼一碗沒有加辣的牛肉麵就是沒有違反法規範
只要有加「辣」 就是違法,那麼這碗牛肉麵就具有違法性
那「辣」又有分等級,有分「微辣」、「小辣」、「中辣」、「大辣」、「特辣」、「天辣」等等
這些就是不法的內涵。
因此我們會說不法是層昇的概念,有程度高低的問題
因此就會有民事不法(微辣)、行政不法(小辣)及刑事不法(中辣以上)
而刑事不法又有分專科罰金(中辣)、最重本刑三年以下有期徒刑(大辣)、及其他重罪(特辣、天辣等等)
我是這樣在理解的,本來想畫圖,可是不太會用,所以用這奇怪的例子來解釋,這是我的理解方式,
如果有誤,請.......................不要理我
Q2:
三階構造:構成要件該當+違法性+有責性
二階構造:不法(正面構成要件存在(可理解成三階的構成要件)+
負面構成要件不存在(即阻卻違法是由))+有責
二階論的學者認為,我們存在的這個社會是充滿利益衝突的,立法者在立法處罰一個人的行為時,
會在利益衝突下 做一衡量,決定何者該予以處罰(具備刑事不法),何者不該處罰(不具備刑事不法
,例如認為殺人、傷害之行為應予處罰,則訂立殺人、傷害等罪, 但在例外情形,例如正當防衛,則
不予處罰,因此行為人基於正當防衛而殺人等於沒有殺人;基於正當防衛而傷害等於 沒有傷害,因為
在法律上評價都是一樣的,所以殺蚊子與因正當防衛而殺人,評價也是一樣,都是不需去處罰他。
所以這一點二階論的邏輯並沒有問題,因為都是不需處罰,既然不需處罰,那麼管他是殺蚊子
或是正當防衛而殺人,都是一樣的評價,
在客觀的世界上,刑罰權並沒有遭發動。 ~~以上淺見,請多指教