下面是引用 blessmeok 於 2010-06-20 21:18 發表的 刑法 障礙未遂和既了未遂:
之前到補習班上課時，老師有說明一題題目，但還是聽不懂，請大家幫幫我解決疑惑

題目：甲從美國寄一盒有毒的巧克力給住在台北的乙，乙出國，回國後，將已發霉的巧克力丟掉。甲的行為是：
(A)既了未遂  (B)未了未遂  (C)中止未遂  (D)不能未遂

答案是：(A)

在課堂上，老師說既了未遂就是障礙未遂，但聽了還是覺得怪怪的，到底是這兩者的觀念是什麼呢?
還有既了未遂、未了未遂和障礙未遂有什麼不同?

感恩!!!!

小弟就所學班門弄斧,小小見解如下,若有錯誤請指正:

1.普通(障礙)未遂(刑25)--包括未了未遂與既了未遂

  未了未遂--雖已著手犯罪構成要件行為,但尚未實行終了構成要件之行為.
  既了未遂--雖已實行犯罪構成要件行為,但未發生預期之結果.
  (著手不等於實行,搞清楚,就很容易了)

  這兩個有中止犯適用條件.

2.不能未遂(刑26)--不能犯
 
  (1)舊客觀未遂論--採行為後之觀察
  (2)新客觀未遂論(留日老師論點)--又稱為具體危險說,採事中(行為時)判斷之觀察.
                                a.高度具體危險且實現---既遂
                                b.高度具體危險且未實現---障礙未遂
                                c.沒有具體危險且未實現---不能未遂
  (3)主觀未遂論(留德老師論點)--又稱為印象理論,抽象危險說,採以行為人主觀惡性來判斷觀察.
                                a.重大侵犯法益之惡性---障礙未遂
                                b.重大無知惡性---不能未遂
                                c.自始無從構成既遂之惡性---迷信犯

小的有問題？？？

1. 未了未遂--雖已著手犯罪構成要件行為,但尚未實行終了構成要件之行為.
  既了未遂--雖已實行犯罪構成要件行為,但未發生預期之結果.
→這樣的意思是不是指未了未遂只發生在行為犯；既了未遂只發生在結果犯？？

2.不能未遂(刑26)--不能犯
(1)舊客觀未遂論--採行為後之觀察
→觀察什麼？行為嗎？行為不是在構成要件客觀要素就檢討過了？

(2)新客觀未遂論(留日老師論點)--又稱為具體危險說,採事中(行為時)判斷之觀察.
    a.高度具體危險且實現---既遂
    b.高度具體危險且未實現---障礙未遂
    c.沒有具體危險且未實現---不能未遂
→這裡的『實現』，所指為何？是指實現行為嗎？還是實現結果？
  未遂的判斷以是否著手來判斷，『沒有具體危險且未實現』為何還要論以未遂？
  換言之，我在睡覺的時候，我有可能會被論以殺人未遂罪囉？？？？（小的亂想
  的！！）
 
(3)主觀未遂論(留德老師論點)--又稱為印象理論,抽象危險說,採以行為人主觀惡性來判斷
    觀察.
    a.重大侵犯法益之惡性---障礙未遂
      b.重大無知惡性---不能未遂
      c.自始無從構成既遂之惡性---迷信犯
→依修正理由，未遂犯之規定有採客觀未遂論、主觀未遂論、印象理論。
  那大大的意思是指主觀未遂論即是印象理論嗎？
  如果主觀未遂論不是印象理論，那大大的定義是主觀未遂論還是印象理論呢？
  又，『惡性』如何評價？
敬請大大指導～～

下面是引用 sierfa 於 2010-06-30 10:14 發表的 :
小的有問題？？？
.......

1. 未了未遂--雖已著手犯罪構成要件行為,但尚未實行終了構成要件之行為.
既了未遂--雖已實行犯罪構成要件行為,但未發生預期之結果.
→這樣的意思是不是指未了未遂只發生在行為犯；既了未遂只發生在結果犯？？
........................................................................................................
未了未遂與既了未遂是以"是否完成犯罪之必要實行行為"來作二分法.
並不以行為犯與結果犯來作分別,因為"行為犯"因不要求結果的出現，則不發生未遂問題.
所以未了未遂與既了未遂都是結果犯,只是因為意外之障礙,而無法實現該犯罪構成要件,
使之全部滿足,而造成心想事不成.
舉個例:
未了未遂---甲要殺乙(殺人罪是結果犯),但甲向乙揮兩刀(已著手),一刀削中外套,一刀削掉頭髮
            (這兩個行為都不是殺人罪必要實行行為,必要行為就是要人死),惟路人見義勇為,甲
          棄刀逃跑.
既了未遂---甲要殺乙(殺人罪是結果犯),但甲向乙胸口刺入一刀(乙著手且有必要行為),甲親眼看見
            乙倒臥血泊中,微笑離去. 但未料路過一位名中醫,立刻封脈止血,送醫倖免於死.
            (若沒此中醫的障礙,乙就穩死了,甲一定殺人罪構成要件全部該當)
........................................................................................................

2.不能未遂(刑26)--不能犯
(1)舊客觀未遂論--採行為後之觀察
→觀察什麼？行為嗎？行為不是在構成要件客觀要素就檢討過了？
........................................................................................................
此論點是以客觀觀察"行為後的危險性"來事後審查:
如果從行為後的危險性來看,有客觀危險性---障礙未遂
如果從行為後的危險性來看,毫無客觀危險性---不能未遂
此論點缺失是不能以行為人主觀(惡性)與行為中來作審查.
........................................................................................................
(2)新客觀未遂論(留日老師論點)--又稱為具體危險說,採事中(行為時)判斷之觀察.
  a.高度具體危險且實現---既遂
  b.高度具體危險且未實現---障礙未遂
  c.沒有具體危險且未實現---不能未遂
→這裡的『實現』，所指為何？是指實現行為嗎？還是實現結果？
未遂的判斷以是否著手來判斷，『沒有具體危險且未實現』為何還要論以未遂？
換言之，我在睡覺的時候，我有可能會被論以殺人未遂罪囉？？？？（小的亂想
的！！）
........................................................................................................
裡的『實現』,是實現行為. 是以站在一般人的立場來看行為人"當時的情狀".
例如,甲正在著手實行開槍瘋狂掃射被害人車輛,這是高度具體危險,若人沒死,就殺人障礙未遂.
    甲正在著手實行"開水槍"瘋狂掃射被害人車輛,這是沒有具體危險,人當然不會死,就不能未遂.

此論點缺失不能審查行為人的主觀(惡性).

就你提及"『沒有具體危險且未實現』為何還要論以未遂？"-----畢竟你有"殺人犯意",只是沒有具體危險,也沒實現.
                                                      只能論不能未遂(不能犯),刑26,不罰.
........................................................................................................

(3)主觀未遂論(留德老師論點)--又稱為印象理論,抽象危險說,採以行為人主觀惡性來判斷
  觀察.
  a.重大侵犯法益之惡性---障礙未遂
    b.重大無知惡性---不能未遂
    c.自始無從構成既遂之惡性---迷信犯
→依修正理由，未遂犯之規定有採客觀未遂論、主觀未遂論、印象理論。
那大大的意思是指主觀未遂論即是印象理論嗎？
如果主觀未遂論不是印象理論，那大大的定義是主觀未遂論還是印象理論呢？
又，『惡性』如何評價？
........................................................................................................
主觀未遂論即是印象理論(行為人犯意立場觀察)沒錯的.
『惡性』如何評價?
例如:
甲正在著手實行"開水槍"瘋狂掃射被害人車輛,若以新客觀未遂論,沒有具體危險,只能論行為人不能未遂,不罰.
但如果以印象理論,行為人有惡性且著手就該罰,處罰之必要,從而容許法院依據個案裁量,減輕或免除其刑.
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敬請大大指導～～


以上為小弟粗淺所學回覆,若有錯誤請指正~~

下面是引用 blessmeok 於 2010-06-20 21:18 發表的:
之前到補習班上課時，老師有說明一題題目，但還是聽不懂，請大家幫幫我解決疑惑

題目：甲從美國寄一盒有毒的巧克力給住在台北的乙，乙出國，回國後，將已發霉的巧克力丟掉。甲的行為是：
(A)既了未遂  (B)未了未遂  (C)中止未遂  (D)不能未遂

答案是：(A)

在課堂上，老師說既了未遂就是障礙未遂，但聽了還是覺得怪怪的，到底是這兩者的觀念是什麼呢?
還有既了未遂、未了未遂和障礙未遂有什麼不同?

感恩!!!!

上一下數學課吧!

1.既了未遂+防果行為=中止未遂
2.既了未遂=中止未遂-防果行為
3.既了未遂=普通未遂

不知是否有人看得懂?

再請大大指正：

1.未了未遂與既了未遂是以"是否完成犯罪之必要實行行為"來作二分法.
並不以行為犯與結果犯來作分別,因為"行為犯"因不要求結果的出現，則不發生未遂問題.
所以未了未遂與既了未遂都是結果犯,只是因為意外之障礙,而無法實現該犯罪構成要件,
使之全部滿足,而造成心想事不成.
→（1）林山田老師的書上提到：在行為犯的情形，行為人已完成客觀不法構成要件所描述的行為者則犯罪即屬既遂，相反的則屬未遂。
又刑法173條係為抽象危險犯，第3項處罰未遂犯。
如果未遂犯只處罰結果犯的話，應如何解釋173條第3項呢？
另外大大舉的例子好像也不能區別未了未遂與既了未遂哦？？？

2.大大所列三個學說，一般教科書都稱為未遂犯的刑罰理由，為何三種處罰未遂犯的理由會變成判斷各種為未遂犯類型的方法？

3.在新客觀未遂論(留日老師論點)..... a.高度具體危險且實現---既遂...
  為何對未遂犯的判斷，其判斷結果竟成了既遂犯？？

4.在黃榮堅老師的書上，把印象理論與主客觀混合理論併用，大大說的主觀未遂論即是印象理論是不是有問題呢？

5.『惡性』如何評價?是以『行為人有惡性且著手就該罰』嗎？
大大的意思是：惡性是用行為人有惡性去評價嗎？是不是該有一個標準呢？但是標準為何呢？

以上敬請指教～～～

印象理論不是這個意思喔，印象理論是主客觀混合論，但比較偏主觀論一點，因為她是主觀論發展過來的，她就是要修正主觀論的缺點。

行為人有惡性且著手就該罰應該是主觀論，她刑法上的文字應該是
故意且著手的構成要件行為就該處罰

惡性似乎不是刑法的用語

可以參照蔡聖偉教授碩士論文。

下面是引用 sierfa 於 2010-06-30 22:18 發表的 :
再請大大指正：
1.未了未遂與既了未遂是以"是否完成犯罪之必要實行行為"來作二分法.
並不以行為犯與結果犯來作分別,因為"行為犯"因不要求結果的出現，則不發生未遂問題.
所以未了未遂與既了未遂都是結果犯,只是因為意外之障礙,而無法實現該犯罪構成要件,
使之全部滿足,而造成心想事不成.
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刑法就像一片大海........沒有明亮的燈塔指引，就會上不了岸。

不過你的問題，真的是一語點破夢中人。

下面是引用 sierfa 於 2010-06-30 22:18 發表的 :
再請大大指正：
.......

→（1）林山田老師的書上提到：在行為犯的情形，行為人已完成客觀不法構成要件所描述的行為者則犯罪即屬既遂，相反的則屬未遂。
又刑法173條係為抽象危險犯，第3項處罰未遂犯。
如果未遂犯只處罰結果犯的話，應如何解釋173條第3項呢？
另外大大舉的例子好像也不能區別未了未遂與既了未遂哦？？？
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173條第1項是抽象危險犯,是行為犯,是不需個案觀察的,根本不應該會有未遂的情形.
但,為什麼第3項會罰未遂呢? 我的刑法老師說,當初立法時就已經錯誤.
所以實務界為求解套,即用"燒毀"喪失建築物效用有無來判斷既未遂.
同理,174第四項也是如此.

另外大大舉的例子好像也不能區別未了未遂與既了未遂哦?
我老師也是這樣教我們,例子都一樣,我的例子也是從教科書抄出來的.
不知你的爭點在哪? 願問其祥,也請你舉更好的例子來切磋一下.
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2.大大所列三個學說，一般教科書都稱為未遂犯的刑罰理由，為何三種處罰未遂犯的理由會變成判斷各種為未遂犯類型的方法？
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這三個處罰未遂犯,是刑法學術上路線之爭,是舊說,留德與留日的學說,各有其致命性的缺點.
於是才會有"主客觀混合說"之折衷通說出現,實務也採用.
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3.在新客觀未遂論(留日老師論點)..... a.高度具體危險且實現---既遂...
為何對未遂犯的判斷，其判斷結果竟成了既遂犯？？
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請先站在留日老師論點下來看:為什麼"高度具體危險且實現---既遂"?
因為,構成要件都實現啦,當然既遂.
留日老師認為殺人構成要件即"犯意+行為(高度具體危險)+結果(實現)"
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4.在黃榮堅老師的書上，把印象理論與主客觀混合理論主客併用，大大說的主觀未遂論即是印象理論是不是有問題呢？
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每個教授,老師的論點都不一樣,我怎麼敢去批評呢?
再說,黃榮堅老師是留德的,當然會支持印象理論.
且主客觀混合理論是國內折衷通說,併用當然很合理.
你可以google一下,印象理論有人認為是主觀未遂論,有人認為是主客觀混合理論.
每種理論都有人支持,應該予以尊重,而不是主觀的說有問題吧.
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5.『惡性』如何評價?是以『行為人有惡性且著手就該罰』嗎？
大大的意思是：惡性是用行為人有惡性去評價嗎？是不是該有一個標準呢？但是標準為何呢？
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惡性處罰我國刑法並沒規定,我說過就是留德老師的看法.
這個主觀未遂論的論點就是以行為人主觀(惡性)來處罰.
我上面也說過了,標準應容許法院依據個案裁量,減輕或免除其刑,因為我國也沒規定.
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1.未了未遂---甲要殺乙(殺人罪是結果犯),但甲向乙揮兩刀(已著手),一刀削中外套,一刀削掉頭髮 (這兩個行為都不是殺人罪必要實行行為,必要行為就是要人死),惟路人見義勇為,甲棄刀逃跑.
既了未遂---甲要殺乙(殺人罪是結果犯),但甲向乙胸口刺入一刀(乙著手且有必要行為),甲親眼看見乙倒臥血泊中,微笑離去. 但未料路過一位名中醫,立刻封脈止血,送醫倖免於死.
(若沒此中醫的障礙,乙就穩死了,甲一定殺人罪構成要件全部該當)
→小的的看法：
（1）未了未遂是未完成必要實行行為，且都必須有己意中止；而既了未遂是已完成實行行為，但未發生結果。
所以例1：甲向乙揮兩刀應該是實行殺人罪必要實行行為，且已實行殺人必要行為。但因未完成且己意中止。所以是未了未遂。
例2：同大大解釋。

2.我在google搜尋有關印象理論的文章：結果是有認為印象理論或稱「主客觀未遂理論」，是兼採「主觀未遂理論與客觀未遂理論之見解」而成，或謂「以主觀理論為主，客觀理論為輔」。沒有搜尋到認為印象論即是主觀未遂論之說法。
是否請大大指導印象論即是主觀未遂論之說法，何處有相關文獻可以參考。

謝謝大大的指導～～

下面是引用 sierfa 於 2010-07-01 08:54 發表的 :
1.未了未遂---甲要殺乙(殺人罪是結果犯),但甲向乙揮兩刀(已著手),一刀削中外套,一刀削掉頭髮 (這兩個行為都不是殺人罪必要實行行為,必要行為就是要人死),惟路人見義勇為,甲棄刀逃跑.
既了未遂---甲要殺乙(殺人罪是結果犯),但甲向乙胸口刺入一刀(乙著手且有必要行為),甲親眼看見乙倒臥血泊中,微笑離去. 但未料路過一位名中醫,立刻封脈止血,送醫倖免於死.
(若沒此中醫的障礙,乙就穩死了,甲一定殺人罪構成要件全部該當)
→小的的看法：
（1）未了未遂是未完成必要實行行為，且都必須有己意中止；而既了未遂是已完成實行行為，但未發生結果。
所以例1：甲向乙揮兩刀應該是實行殺人罪必要實行行為，且已實行殺人必要行為。但因未完成且己意中止。所以是未了未遂。

你所舉的例中有"己意中止",這是中止犯其中的條件之一,並不能算是普通障礙未遂.

但我舉的例中"未了未遂"與"既了未遂"只是普通障礙未遂,沒有己意中止,因為都是別人的障礙所作成.
要討論到中止犯,那必須把這普通障礙未遂再加上中止犯的要件才能達成.

未了未遂:
中止犯要件--(1)行為人"自己"認為有發生結果之可能,始有中止犯之可言
                  (2)結果不發生
                  (3)己意中止

既了未遂:
中止犯要件-----(1)行為人要積極防止結果發生誠摯努力
準中止犯要件--(2)除要有(1)誠摯努力外,結果不發生,事實上由其他原因所致
.................................................................................................................................................

例2：同大大解釋。

2.我在google搜尋有關印象理論的文章：結果是有認為印象理論或稱「主客觀未遂理論」，是兼採「主觀未遂理論與客觀未遂理論之見解」而成，或謂「以主觀理論為主，客觀理論為輔」。沒有搜尋到認為印象論即是主觀未遂論之說法。
是否請大大指導印象論即是主觀未遂論之說法，何處有相關文獻可以參考。
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我引用學者黃榮堅教授說明:
印象理論是從主觀理論出發,不過對於未遂行為的可罰性則兼顧行為對一般社會心理的作用而有所限制.
印象理論認為處罰未遂犯的理由在於行為人法敵對意志的實踐足以動搖一般社會大眾對法威信的信賴.
因此,在行為人主觀上所想像的事實符合既遂罪的客觀犯罪構成要件並且已經實行的情況下,如果對於具體
的法益客體(Rechtsgutsobjekt)根本沒危險,但法律所要保護的法益(Rechtsgut)卻已經因為行為人對法威信
的攻擊而有危險,那麼仍應以未遂犯處罰.

參考著作:基礎刑法學 P59~P64
        刑法問題與利益思考 P116~P126
        未遂犯之基本邏輯(台灣本土法學雜誌第68期) P113~P124
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謝謝大大的指導～～
.................................................................................................................................................

不客氣...彼此彼此~~
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