1.你說的實質關聯說的很好,不過遺憾的是我國實務在332並不採!
你的盲點是一直以為我
認為本題僅是成立強盜=328 而我要表達的是
實務成立 332(所以我才說是另行起意的271+328)
你一直朝類推的方向來思考,所以你認為不合理,這本來是很好的事,可你一直沒弄清楚本題實務的解法,雖然實務的解法也許不是正確的!
另外當甲著手殺乙的時候,是有2個故意
殺人故意+利用殺人後乙已經無法抗拒的狀態取得財物的故意
而不是只有殺人故意,至於347的類推問題,學說上是說著手擄人時只有妨害自由的故意,很確定沒有任何利用這個狀態要錢的故意,而是擄人完成後爾後才另行起意。這是一直你轉不過來的主要卡點
當然如果你堅持題目意思 甲是基於單純的殺人故意打死乙,然後才另行再生取手機的故意 這說法是有道理的!
實務的解法
KAI、TJQAZ大大已經有列出,希望你去把那個判決看清楚。
至於你認為不法所有意圖跟殺人必須要有實質關聯性應該在實務見解列出來後加以補充或批判,而不是一直固執的認為不成立328,如此你就不理解本題老師到底要考什麼,本題要考的就是332實務 跟328構成要件的可能矛盾(實務在328認為應當要有直接關聯,在332這個關聯性就放的很寬),怎麼去解釋或緩和2者的衝突!
否則你的寫法是沒辦法切中出題老師的目的,得不到高分!
2.另外再次重申。構成要件故意存在於行為時,你如果想明白這句話的意思,可以去請教下你的老師,別再說甲到乙途中都有殺人故意的話,你去問問老師....
(構成要件故意當然只在著手時需要檢討,只有著手時行為人才需要被檢討行為時的知和欲,著手前的知和欲你確定有何用處,那只是我們日常生活的意圖目的,而不是刑法學裡的構成要件故意,所以預備犯才一直被質疑需要廢除,因為預備犯的主觀要件範圍要怎麼限制、客觀要件要從哪裡才算是值得禁止的危險,事前故意的概念只有混淆構成要件故意概念的功能而已)
http://bbs.mychat.to/sindex.php?t835808.html 以前大家對事前故意的討論
1951huang.blogspot.tw/2012/10/blog-post.html黃榮堅的見解
3.你只說甲有不法所有意圖,從哪裡判斷甲有竊取故意,不是要無罪推定嗎,不法所有意圖跟竊取故意是2個不同且獨立的構成要件,要2個皆滿足才會該當竊盜的主觀構成要件,我是問你甲的
竊取故意從哪裡判斷出來,而不是問不法所有意圖!
而且無罪推定不如推定該手機本來是甲的 甲取回來而已
4.如果你認為犯罪決意=故意 請問
1行為同時具備有2故意 到底是幾行為??? 過失行為就不算行為???? 那何必想像競合,因為既然只有1個故意,怎麼能同時該當數個構成要件,既然不會同時該當數個構成要件,又如何侵犯數法益,甲1槍殺3人是有特定的3個殺人故意,而不是1個殺人故意!
而且既然行為數要靠犯罪決意數來判斷,你如何確定犯罪決意數,
犯罪決意不是要確定是犯罪了才叫做犯罪決意嗎,而要確定犯罪之前又必須先確定是否是行為以及是幾個行為,那不是陷入循環????
5.其實我的解法就是先列出實務見解330 332 再去補充她
實務見解就是成立332 不論先殺再劫或先劫再殺 都該當332
而甲的想法是一直都想要完成去走財物的目的,縱使在殺人的行為時,也許
甲不是預先想要利用殺死乙來達成取走財物目的的手段,可是當甲決定殺乙的時候,並沒有抗拒殺完乙後再去取財的想法,如果有,題目難道不應該說明嗎,而題目爾後只說甲立即取走財物,卻沒有說甲殺完乙準備要逃走時'另行'發現手機,這是國考的出題文字習慣,只能慢慢思考跟累積,我說再多也沒用!
最後我在網上回覆的時候手中都至少有3、4本教科書(以本題為例參考了刑法總則林山田、刑分盧映潔、刑罰的極限黃榮堅....等教科書來回復您的,如果需要版本頁數再跟我說,我有空就打上來),不知大大你呢???(犯罪決意數=行為數 犯罪決意=行為 犯罪決意=故意 這是哪本教科書上的 可以告知嗎 感謝)