甲男(未婚)与乙男(已婚),某 ..

访客只能看到部份内容，免费 加入会员 或由脸书 Google 可以看到全部内容

 怪哉，最近题目都奇奇怪怪
（一）甲男与乙男之行为，成立性交：
1.性交的定义：刑法第10条第3项规定：称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为，（1）以性器进入他人之性器、肛门或口腔，或使之接合之行为。（2）以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为。
2.如上，刑法上性交之行为，不局限男对女，亦包括同性间及女对男。不再局限于性器之非法接合、插入行为，即如非常态之非法肛文、口交行为亦包含之。行为人以性器以外之其他身体部位或是利用犯罪工具、器物非法侵入被害人之性器或肛门以达目的，亦视同性交行为。
（二）甲男与乙男之行为可能触犯之罪责：
1.甲男与乙男之行为不成立通奸罪：「奸」字乃仅指男女间性器官皆合之行为而已，「口交」并非「奸」，且奸淫，限于男性性器对于女性被害人之性器为非法接合插入行为行为，自不构成通奸罪。
2. 甲男与乙男之行为为双方合意，亦不构成强制性交罪，惟有可能者，成立与未成年人之性交罪。
（三）综上论结：甲乙无罪。

下面是引用 jd20112 于 2009-08-20 08:37 发表的 生活实例题:
蔡男(未婚,以下称甲)与卢男(已婚,以下称乙),某日,甲邀约色诱乙,一同至汽车旅馆"口交",问甲乙刑责?

不能该当通奸罪(原因楼上8G大已经说啰!)
我唯一能想到能入罪的情况就是：
蔡男未婚且未成年，这样就可能该当刑227。

【台湾法律网】刘孟锦律师

一、有配偶与人通奸或与有配偶之人相奸，应负何种法律责任？
(一)刑事责任：
有配偶而与人通奸者，触犯刑法第二百三十九条前段之通奸罪；与配偶和奸之第三人，触犯刑法第二百三十九条后段之相奸罪，两者均系侵害他人的法益，干扰正常的性生活秩序，足以破坏社会上的善良风俗，依法可处一年以下有期徒刑。
(二)民事责任：
1.构成共同侵权行为，应负损害赔偿责任
通奸行为，系故意以背于善良风俗加损害于他人，构成共同侵权行为，通奸者及相奸者依法对于配偶之他方应负连带损害赔偿责任。
2.原配得以有此正当理由而抗辩主张不负同居义务
配偶之一方与他人通奸，违背夫妻互负之贞操义务，他方主张不履行同居义务，即有民法第一千零一条但书规定之正当理由，若通奸之配偶提出履行同居义务之诉，他方得以有此正当理由而抗辩主张不负同居义务。惟此系消极的得主张不负同居义务而已，并非谓得提起别居之诉（司法院大法官会议释字第一四七号解释参照）。
3.夫妻之一方与他人通奸者，依民法第一千零五十二条第一项第二款的规定，他方得请求裁判离婚，并得依法请求财产上及非财产上的损害赔偿（民法第一千零五十六条）。如夫妻无过失的一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无过失，亦得请求给与相当的赡养费（民法第一千零五十七条）。

二、何谓「通奸」？与「性交」有无不同？
(一)所谓「通奸」，系指和奸而言，即双方同意奸淫。所谓「与人通奸」，系指与配偶以外的第三人通奸而言，且必须异性间的性行为，如在同性之间，仅能发生猥亵行为，不能论以本罪。至与配偶和奸的第三人，则为相奸者。
(二)所谓「性交」，依修正后刑法第十条第五项之规定，系指下列性侵入行为：
1.以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。
2.以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为。
(三)修正后刑法「性交」的定义，除性器之插入行为外，尚扩大到肛交、口交及异物插入等性侵入行为，其范围较「奸淫」为广，两者范围仍有不同。

 三、婚外情的「口交」、「爱抚」、「精神外遇」、「性幻想」、「电话性交」、「网路性爱」能否构成通(相)奸罪？
(一)刑法上的所谓「通奸行为」，必须是婚姻关系存续中，配偶之一方与他方以外之异性发生生殖器接触的性交行为。因此，爱抚、精神外遇、性幻想、电话性交、网路性爱等，纵使他们在精神上、思想上、言语上、文字上有性爱的行为，只要没有发生越轨的婚姻外生殖器性交行为，仍然不能构成刑法上的「通奸」行为。
(二)至婚外情的「口交」能否构成通奸罪？在最近台湾高等法院举行九十一年度一、二审法院法律座谈会中，有下列二说：
甲说：成立通相奸罪。 认为刑法第十条第五项规定称「性交」者的性侵入行为，包括：一︰以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为；二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为。口交属性交的一种，前述男女口交行为符合刑法的性交行为，因此构成通奸和相奸罪。
乙说：不成立通相奸罪。 认为刑法第二百三十九条所谓的「通奸」，系指男女合意而为「奸淫」行为，所谓「奸淫」则是指「男女交媾」，「口交」只是属于奸淫以外足以兴奋或满足性欲的色情行为，因此不构成通奸罪。依民国八十八年三月三十日立法院修正通过刑法第十条第五项有关性交定义，较奸淫为广，但刑法第二百三十九条的「通奸」或「相奸」，并未同时修正，显然是维持原来该条文是指男女奸淫行为，并未扩及修正后的「性交」定义。口交属奸淫以外满足性欲的猥亵行为，故不构成通相奸罪。
上述两说，经讨论表决后，最后采取乙说，认为基于刑法不宜扩张解释原则，认为口交仍不构成通(相)奸罪，以免入人于罪。

四、通奸的证据难以取得，通常法院如何认定？
通奸案件几乎不太可能是在「进行式」中被配偶查获，在欠缺直接证据之下，法院大多是靠情况证据来判断。因此，各种情况证据，例如日记、情书、信函、床单、纸条、电子邮件、录音带、行事历、电话通话记录、答录机留言、出游照片、子女的不雅举动等等，也是必须搜集的证据。尤其在捉奸现场，更须钜细弥遗，仔细搜证，例如卫生纸、保险套、毛发、垃圾桶残留物、衣柜、洗衣机里的内衣裤、化妆品等；甚至捉奸后对方或另一半的悔过书、和解书，也可以做为呈堂证物。
通奸是一种事实，必须有通奸的证据，才能成立通奸罪。由于床第之事极为隐密，男女办事的时间通常很短，想要「捉奸在床」，谈何容易！许多妨害家庭案件上了法院，因为直接证据取得不易，法院多以「情况证据」来判断被告是否有罪。然而，目前法官对于类似案件的间接证据或情况证据的诠释并不一致，例如录音带、录影带、被告的自白、孤男寡女深夜共处一室、男女共浴、口交等等，是否得为通奸的证据，却常出现有罪或无罪两极化的判决结果。

五、检讨与省思
(一)依修正后刑法「性交」的定义，除性器之插入行为外，尚扩大到肛交、口交及异物插入等性侵入行为，现实生活上例如妇产科医师以手指、医疗器具对妇女病患进行内诊，即符合「性交」定义，故妇产科医师进行内诊常被戏称为「进行性交」；另有学者提出有些调皮国中男生用手指和男同学玩「童子拜观音」游戏，亦有可能触及性侵害问题。为避免类此医疗正当行为遭误解及产生犯罪与否之争议，实宜严谨修正刑法「性交」的定义。
(二)婚外情的「口交」行为，是否构成通(相)奸罪？涉及「通奸」定义的范围。依前述台湾高等法院法律座谈会之决议，认为口交属奸淫以外满足性欲的猥亵行为，故不构成通相奸罪。基于罪刑法定原则，法官不能造法或扩张解释，吾人就法论法，该决议并无不妥，以免入人于罪。惟此种法律规范与人民情感及认知产生落差，似宜修法因应。
(三)通奸行为应不应该除罪化？这是争议已久的问题。通奸行为刑罚化的立法理由，在于维护健全的婚姻制度。问题是通奸罪的法定刑亦不过一年以下有期徒刑而已，在审判实务上大多得易科罚金，这种轻罪真能产生威吓作用？婚姻的出轨行为，有无必要以国家机器，耗费全民纳税的钱去维护婚姻？纵使刑罚加身，又真能消弭出轨行为，让夫妻捐弃成见、重归于好？将通奸行为刑罚化，能否因此降低离婚率？均受到很大的质疑。世界上大多数的国家已将通奸行为除罪化，现行刑法上的通奸罪是否应该加修正或废止，有无必要继续维持刑罚规定，实在值得大家深思及探讨。

补充:
修法历史.第十条第五项
早期.性侵入->88年修法.始之接合->95现行法.非基正当目的
早期:男生才会该成立
88年修法:仅生殖器使之接合.男女皆可
现行法:非基于正当故意.1.生殖器2.生殖器以为之身体部外3.前2种以为之器物
对于苦主的1.生殖器2.肛门3.口腔始之接合.....

一.「童子拜观音」以现刑法第10条第五项:
1.非基于正当故意=>哪个犯罪不是"非基于正当故意"伤害.强制性交..都是非基于正当目的
2.性交的定义1.生殖器2.生殖器以为之身体部外3.前2种以为之器物
3.小结.所以拜观音会成立性交行为甚至成立221

二.医疗正当行为本违法所容许之风险.亦为业务上之正当行为.且非违反意愿故可阻却221之
要件

三.结论.刑法第10条第五项前提上(主观上).应修正为意图满足其性欲
较为妥适-->可见立法有缺失...而在刑诉上有会有同一性痛苦


以小弟浅见.通奸罪应除罪话就为妥适.因为善良风俗使乃抽象的道德观念.又民事制裁上
制定通奸者判赔配偶100万美金...这比刑法的威吓里还要强 (谁都会忍下来)
-->以上仅为个人之浅见

中国社会实行一夫一妻制的时间不到百年，纵使台湾法律至今仍认定通奸有罪，还不是时有耳闻外遇的实例。人类不适应一夫一妻制的因素有许多，其中最重要的原因是它不符合人性。人的情与性需求是多元且丰富，制式又僵化的规范如何能满足呢？         施寄青

通奸不除罪，女人是大输家
中国时报 论坛 2007.09.14　
官晓薇
一名女子与丈夫之友人发生婚外情，演变成媒体大肆报导的「洗门风事件」，再次引起妇运领袖曾昭媛女士于贵刊发表〈回到婚姻本身解决吧〉一文，呼吁通奸除罪化（下称曾文），主张应让婚姻的种种问题脱离刑法的规范，让民法去解决。笔者非常赞成通奸除罪化主张，唯对于十多年来妇运界提出的除罪化理由，有不同的看法。

曾文所提的通奸除罪化理由，正是多年来妇运所主张的：发生外遇的往往是男人，而因为女人容易心软不告丈夫，最常被告的往往是做为第三者的女性，造成女人处罚女人，男人完全没有法律责任的结果，因而主张废除具性别不平等效果的刑法规范。但，这样的运动论述，多年来遭到大老婆们的反弹，认为废除通奸罪不正好让爱偷吃的男人更大摇大摆、称心如意？妇运团体的苦心也被大老婆质疑为选边站，替第三者的女人说话、而置大老婆的权益何顾？这样的论述，面对了来自于女人自己内部极大的挑战，因而使推动除罪化之路困难重重。

所以，这样的运动论述，其实只对了一半。依据笔者研究调查，在近几年地方法院判决（研究范围自一九九九年至二○○四年）总共一○五五件通奸罪判决中，第三者之女性被提起公诉（占所有被告百分之三十一）和遭判刑的比例（百分之三十三）的确比丈夫被提起公诉（百分之二十五）和被判刑的比例（百分之十九）高；而在进入法院程序后，丈夫也有高达百分之五十可能会被太太撤销告诉而得到法院的不受理判决，摆脱法律责任；相对的，第三者女性却只有百分之三十一可能会受到同为女人的太太原谅并撤销告诉。

但令人惊讶的是，正如这次「洗门风事件」是一个已婚女性的外遇一样，女性发生婚外情的案件越来越多，笔者发现，女性发生婚外情遭到丈夫告诉而进入法院程序的案件，与因丈夫发生婚外情的案件数目旗鼓相当，尽管太太提出告诉的案件仍占所有案件之百分之五十三，却也有百分之四十一的案件是由丈夫提出告诉的。而在这些女性婚外情的案件中，太太遭判刑的比例（占所有被告百分之二十二）更高于前述在男性婚外情案件中犯通奸罪的丈夫，而在事后遭自己的丈夫撤销告诉的可能性（百分之二十一），还比提出告诉的太太对丈夫和第三者女性之撤销比例要低。依据这样的研究结果，我们可以知道，随着妇女进入职场和整体社会风气开放等因素影响，女性发生婚外情的数量已后来居上，但因为台湾传统上对于女人「红杏出墙」的谴责要比男人的「拈花惹草」来的严厉，加上男人被戴绿帽颜面尽失，因此在女性婚外情的案件中，丈夫更容易诉诸法律报复出墙的妻子与男性第三者。

如果加总女性第三者和婚外情妻子的数量，女人被提起公诉和受有罪判决的比例，都比男性（婚外情丈夫和男性第三者）来的高。因此曾文的话只说了一半，通奸罪受害者不仅只有女性第三者，尚包括作为妻子的女人。依据这样的资料，笔者以为，妇运之通奸除罪化论述应该彻底检讨，不能光以保护女性第三者为诉求，还必须扩大到所有女人，毕竟，在这个问题上，女人才是最大的输家。

通奸除罪化 是反映事实
通奸告诉 常沦为两个女人的战争

【2001-12-21/民生报/A2版/新闻前线】 记者郑智仁／报导

针对「通奸除罪化」，法界人士多表达支持的立场；由于通奸罪举证不易，当事人除了得忍受另一半出轨的事实外，也担心万一非法搜证不成，反而自己成了被告；实际案例中，女方也常心强意软，最后原谅先生而撤回告诉；结果反而演变成先生外遇对象与元配两个女人的「战争」。

律师王如玄以「抢别人丈夫的人」来形容大众对通奸事件常有的的看法。她说，一个铜板不会响，先生外遇，受害妇女常以为自己的先生是无辜的，如果没有「狐狸精」勾引的话，先生怎会有外遇？所以在谈论类似事件时，被谴责的永远是女性。

王如玄认为，现行法律制度容许女人沉醉在此一迷思中，本来共犯就不可分，要告就要一起告，不告也要一起撤回；但现行刑事诉讼法却规定，通奸案件可以独留「狐狸精」为被告，最常见的状况是，始作俑者的先生在家没事，法庭上两个女人大打出手，成了一场女人与女人的战争。

每一桩外遇事件当事人都是成年人，但一句「狐狸精」，几乎让男方有了「免死金牌」，不必负责任；王如玄提醒女性，如果搞不清楚真正的敌人是谁，就注定要成为婚姻的牺牲者。如果先生的存在得靠别人不来抢，那几乎所有女人都可能成为潜在敌人，只会让自己活得心力交瘁，折磨自己，也折磨对方。

王如玄说，若想以通奸为由，向法院诉请裁判离婚，事实上相当困难，因为提出告诉者，得负起举证责任，现实案例就常出现，女方花大钱请征信社，有时还会被不肖业者诈骗；就算顺利取得证据，但若以非法方式取得，法官也不容易采纳，最后甚至还可能因此被告「侵入住宅」或「妨害秘密」罪。

从偷拍事件来看，王如玄分析现有社会普遍存在的迷思，就是只有婚姻中的性才会被接受。

通奸除罪化，只是反映事实，王如玄说，两厢情愿的性爱，本来就属于私人的自由范围，不应视为犯罪；如果婚姻实际上已经名存实亡，女性更不应将提起通奸告诉，视为报复先生的手段，而该将焦点转到自己身上，对自己好一点，同时也可藉此开创生命的另一个可能。