正当防卫！

『现在不法之侵害』～～～！

乙有受到侵害？

容许构成要件错误吧
限制法律效果之罪责理论
阻却罪则故意，不成立故意杀人既遂罪
不过该情形应该还是成立过失致死罪

这段我学得不好，
但还是想加入讨论，
以下若有错请指出(怕有人被我的讨论误导害到)，
---------------------------------------------------
一开始乙的伸口袋行为引起甲的误想防卫，
实务见解上认为误想防卫可阻却故意，
惟甲仅从乙伸口袋之行为就认定对方要取枪，
可能违反预见义务，仍有过失，故甲属「不正」，
乙之后对甲的行为可主张正当防卫。
然个人认为乙不得主张正当防卫的一点为，
乙非警务人员而拥枪枝，
其开枪之行为似乎已逾越社会伦理所认定之合理范围，
不应归属防卫行为，
或乙可仅对甲的下半身开枪以达阻止之目的，
似有防卫过当之嫌。

下面是引用 游牧民族 于 2011-03-13 00:30 发表的 :
然个人认为乙不得主张正当防卫的一点为，
乙非警务人员而拥枪枝，
其开枪之行为似乎已逾越社会伦理所认定之合理范围，
不应归属防卫行为，
或乙可仅对甲的下半身开枪以达阻止之目的，
似有防卫过当之嫌。

1.乙拥有枪枝不影响其正当防卫之判断。
2.防卫过当之判断，通说认为，无须考量防卫行为所保护的法益是否优于侵害之法益，只要以事前判定，一般理性第三人处于相同情况，亦会采取同样强度之防卫行为者，该防卫则非属过当。

有点疑问想请教

如果甲的行为具备不法性
那不就是把甲的手伸进口袋的行为论以杀人行为
不过，这样有没有讨论「不能未遂」的可能?

本题以误想防卫学理去处理即ｏ.ｋ.

大致认同vincent0818大的看法：


客观上甲并没有枪，乙却误以为其本身遭受现在不法之侵害而实施反击行为。换言之，客
观事实上并无现在不法之侵害，然因行为人之错误而认为存有现在不法侵害，乃出于防卫自己或他人权利之心态下所为之侵害他人法益行为。

通说认为「容许构成要件错误」是ㄧ种「独立的错误类型」，不过在法律效果上引用构成要件错误，所以只能在罪责层次上减免故意罪责。意即行为人仍具构成要件故意，但欠缺故意罪责。惟行为人之错误若系出于注意上之瑕疵者，则可能成立过失犯罪。

下面是引用 vincent0818 于 2011-03-13 23:41 发表的 :
有点疑问想请教

如果甲的行为具备不法性
那不就是把甲的手伸进口袋的行为论以杀人行为
不过，这样有没有讨论「不能未遂」的可能?

第一看他有无着手！
第二看26两个要件如何！