何謂誤想防衛?設若甲女下班返家途中，行經暗巷內，正好後面跟著乙男，甲女誤以為乙男要對其侵害 ..

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下面是引用 easywind2003 於 2011-04-12 19:23 發表的 請問此題是否為誤想防衛？？:
何謂誤想防衛?設若甲女下班返家途中，行經暗巷內，正好後面跟著乙男，甲女誤以為乙男要對其侵害，於是先下手為強，以防護噴霧劑向乙男噴灑，致乙男眼睛受傷。試問甲女應負何刑責?

乙男並無做出任何行為情狀，讓其有誤認之餘的基礎事實，僅甲女主觀上認為應先下手為強，這種情況有成立誤想防衛嗎？？

嗯，成立誤想防衛。
印象中，誤想防衛並無限定「誤想防衛情狀」......

To : easywind2003
用訊息回應會很亂，所以只好在這邊回。
敝人能力不足，以下拙見若有錯誤，還請多多包涵。

小弟這樣寫是否有誤請您看看~~感謝!!!

1.何謂誤想防衛:
所謂誤想防衛，係指行為人主觀誤以為有阻卻違法之事實存在，但客觀上並不存在有阻卻違法之事實，亦即對於阻卻違法事由之基礎事實發生錯誤。

紅字給我的感覺，像是在講「間接禁止錯誤」
藍字可改為「前提」(不改應該也沒差.......哈哈  我不太確定 )

2.甲攻擊乙的行為，可能成立刑法第277條第1項之故意傷害罪:
客觀上若非甲攻擊乙，乙不至造成眼睛受傷之結果，因此，該行為與結果之間具相當因果關係。

紅字給我的感覺像是在講「條件因果關係」

主觀上，甲對於其行為會對乙造成傷害亦有所認識，並決意行之，具傷害之故意，該當本罪。
3.又刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰」。
客觀上乙對甲並無現在不法之侵害存在，因此，甲具被違法性。
4.但甲誤以為乙要對其侵害，並基於正當防衛之意思攻擊乙，使之其受傷，屬誤想防衛，此種容許構成要件錯誤應如何處理:
實務上曾有認為要成立故意犯，亦有成立過失犯，見解並未統一。
學說上有採嚴格的罪責理論成立故意犯。有採故意理論、限縮法律效果的罪責理論、限制罪責理論、負面構成要件理論，而不成立故意犯。
管見採限縮法律效果的罪責理論，此說認為容許構成要件錯誤為一獨立之錯誤類型，若不具備故意之罪責，縱使構成要件具備故意，仍不成立故意犯。惟行為人的錯誤若係出於注意上的瑕疵者，則可能成立過失犯罪。若依此說，甲主觀上誤以為乙要對其侵害，因此欠缺故意罪責，不成立故意犯

2.甲攻擊乙的行為，可能成立刑法第284條之過失傷害罪:
甲是否成立本罪，端視其甲是否具過失而定，倘乙男有舉止異常之情狀，一般人立於甲之立場，均會認為乙有侵害之虞，則本案不具客觀預見可能性，仍無過失犯之適用，而不成立犯罪。反之，若乙無異常情狀，則成立過失犯。

這段我看了好多次，總是覺得哪裡怪怪的(也可能是我的問題)
「不具『客觀』『預見』可能性」
客觀？若採此說，到了罪責階段，不應該是主觀預見可能性嗎？
預見什麼東西？語焉不詳， 是指「預見無現在不法侵害」，是嗎？
如果是的話，我覺得該論述出來的東西還是寫出來比較好。
(由於個人不是採此說，見解錯誤還請不吝指正)

還有，如果題目真的這樣出，我覺得這題不需要跑三階
直接切入重點，討論誤想防衛該如何處理即可......(此純個人意見，可以忽略)

這裡有個問題
就是甲女主觀上認識的事實也是無法構成正當防衛的
(因為她以為可以先下手，如此便不符「侵害現在性」的要件)

也就是說 此例主觀上、客觀上的「事實」均無法構成正當防衛的適用
不能阻卻故意
甲女的「規範上的容許錯誤」 只能減輕或免除責任

ps.甲女誤認的並非構成要件的事實(不符合侵害現在性)，而是構成要件的規定

他是構成錯想防衛～當問題是怎麼解決他！
阻卻故意嘛？！減免罪責嘛！？當然都有人說！

我認為你用誤想防衛會好解釋!!!
防衛情狀對加害人可以做較有利之解釋!!!
因為甲女出手可以用防衛之時間點來解釋!!
如果超過時間點所做之防衛行為可能無效或須負擔額外風險。
所以用誤想防衛這題會成立過失犯哦!!!不過罪會輕很多!!!