不才看法~
甲 过失致死罪，但得主张正当防卫阻却违法，无罪。

以上不才乱说~


94年上易字第597号
  按对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为不罚，又行为不罚者
  ，应谕知无罪之判决，刑法第二十三条前段、刑事诉讼法第 301 条第 1 项分别
  定有明文。次按正当防卫为阻却违法事由之一，必须具备：（一）存在现时不法
  侵害之紧急防卫情状；（二）所实施者为客观上必要之防卫行为等要件，其中所
  谓「不法侵害」，并不以刑法所规定之犯罪为限，亦即不以受侵害者为刑法所保
  护之法益为限，其他各种法律所承认之利益，亦包括在内，是辱骂他人之行为，
  虽非公然为之，而不构成刑法第三百零九条第一项之犯罪，然仍属侵害他人名誉
  之行为，名誉权既受民法第十八条、第十九条规定之保障，对之实施侵害，自属
  不法侵害之一种；又防卫行为是否客观必要，应就侵害或攻击行为之方式、重轻
  、缓急与危险性等因素，并参酌侵害或攻击当时防卫者可资运用之防卫措施等客
  观情状而做判断，其标准乃在于一个理性之第三人处于防卫者所面临之状况，是
  否亦会采取同样强度之防卫行为，亦即只要是有效排除不法侵害且造成损害最轻
  微之防卫行为即可，并无以出于不得已之唯一手段为要件，也无须考虑所保护之
  法益是否优越于所侵害之法益之法益平衡问题，而且防卫者能否以逃避、迂回方
  式取代直接反击行为，亦在所不问。

下面是引用 wendy8026g 于 2012-04-22 13:11 发表的 刑法问题:
甲之父A素有于酗酒惯习，并经常于醉后殴打甲之母B。某日，17岁之甲，见A醉后持锄头朝B打去，受刺激而于紧急下，为了救母B，持菜刀朝A之手腕砍去。不料，方向失准，砍中A之颈动脉，A血流不止当场气绝。
请问甲要负何类刑责？
是过失致死吗？
在过程中甲是基于义愤，但目的并非为了杀人，只是为了救助自己的母亲Ｂ，但其杀害的对象又是直系血亲尊亲属，请问甲要负何种刑责？我不懂像这种具有各项特征的综合问题要如何判断，谢谢。
如果他受到死刑之宣告，是否可以因为其为未成年人而免与死刑之宣告而减轻其刑呢？
.......

整体不复杂，但过失犯的阻却违法讨论这块应该算颇有难度，应该至少是司法三等以上的题目吧？

一阶T：过失致死
二阶R：依二阶论：生命侵害之可罚性无法被身体受到保护消除，无法阻却违法。依通说，正当防卫不讨论衡平性，可阻却违法。管见采二阶论之看法。
三阶S：17岁，减轻。对直尊，加重。受剌激，减轻。没有义愤、过失致死没有对直尊之加重条文。先加重后减轻。可以免于死刑之宣告。


这题应该是少数学者出的，用来恶搞通说对于正当防卫的说法。通说的正当防卫碰上过失型态会比较站不住脚，偏偏出题者硬是哪边有问题就往哪边设计。
你说必要性有限制要先回避，请问被攻击者与防卫者不同时要怎么回避？先冲到屋外再冲回来反击？你说正当防卫不考虑衡平性(结果)，如果有严重失衡是必要性(手段)的问题，我偏偏把失衡设计在衡平性，必要性完全没失衡...就是要搞通说

甲之父A素有于酗酒惯习，并经常于醉后殴打甲之母B。某日，17岁之甲，见A醉后持锄头朝B打去，受刺激而于紧急下，为了救母B，持菜刀朝A之手腕砍去。不料，方向失准，砍中A之颈动脉，A血流不止当场气绝。
请问甲要负何类刑责？
是过失致死吗？
在过程中甲是基于义愤，但目的并非为了杀人，只是为了救助自己的母亲Ｂ，但其杀害的对象又是直系血亲尊亲属，请问甲要负何种刑责？我不懂像这种具有各项特征的综合问题要如何判断，谢谢。
如果他受到死刑之宣告，是否可以因为其为未成年人而免与死刑之宣告而减轻其刑呢？
这是从考古题中所看到得一个题目，做的时候不知如何判断，谢谢。


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小弟在这有不同看法...

甲:278之加重结果犯(因系朝手腕砍去)、23 阻却违法

现在不法侵害:有
适当性(有效防止侵害):有
必要性:同等有效行为中侵害最小者:有(因杀了他最有效)
衡平性:除极度不平衡时才考虑，因A系拿锄头朝B打去，亦有可能造成B之生命侵害，故应无防卫过当问题。
再，就算系亲属间之应先回避问题，应属防卫权之滥用，而非防卫过当。

结论:不成罪。

有说错地方小弟在这先道歉= =

下面是引用 stephen0817 于 2012-05-02 21:44 发表的 :
小弟在这有不同看法...

甲:278之加重结果犯(因系朝手腕砍去)、23 阻却违法

现在不法侵害:有
适当性(有效防止侵害):有
必要性:同等有效行为中侵害最小者:有(因杀了他最有效)
衡平性:除极度不平衡时才考虑，因A系拿锄头朝B打去，亦有可能造成B之生命侵害，故应无防卫过当问题。
再，就算系亲属间之应先回避问题，应属防卫权之滥用，而非防卫过当。

结论:不成罪。

有说错地方小弟在这先道歉= =

1

是否为加重结果，应视原罪之既遂与否。重伤未遂+过失致死应该是没问题。

那重伤未遂+过失致死可否组合成为加重结果犯？

依学说，重伤未遂为「结果危险」之罪，本罪未遂无法成立加重结果犯

依实务，重伤罪得处罚未遂，因此本罪得成立加重结果犯

管见认为实务见解根本鬼扯，依学说见解，不成立加重结果犯

2.

正常防卫不考虑衡平性，仅于必要性有四个限制：防卫者与加害者为生活上亲密关系、加害者明显责任能力低下、手段上绝对失衡、无意图挑唆防卫。本题有第一第二的情况，但因已无可回避，仍能通过必要性

3.

防卫权利滥用的话是无法主张正常防卫的唷。比如说有意图的挑唆防卫不得主张正常防卫，部分学者以防卫权利滥用来解释之。

ps.

有意图的挑唆防卫，举个例子：某甲预谋海扁某乙，故意嘲笑某乙是笨蛋，乙大怒而出手打甲，甲心想正合我意就海扁乙一顿，事后甲主张正常防卫。

无意图的挑唆防卫，例子：某甲嘲笑某乙是笨蛋，乙大怒出手打甲，甲吓一跳而反击，乙受伤，甲主张正当防卫。

1

是否为加重结果，应视原罪之既遂与否。重伤未遂+过失致死应该是没问题。

那重伤未遂+过失致死可否组合成为加重结果犯？

依学说，重伤未遂为「结果危险」之罪，本罪未遂无法成立加重结果犯

依实务，重伤罪得处罚未遂，因此本罪得成立加重结果犯

管见认为实务见解根本鬼扯，依学说见解，不成立加重结果犯

2.

正常防卫不考虑衡平性，仅于必要性有四个限制：防卫者与加害者为生活上亲密关系、加害者明显责任能力低下、手段上绝对失衡、无意图挑唆防卫。本题有第一第二的情况，但因已无可回避，仍能通过必要性

3.

防卫权利滥用的话是无法主张正常防卫的唷。比如说有意图的挑唆防卫不得主张正常防卫，部分学者以防卫权利滥用来解释之。

ps.

有意图的挑唆防卫，举个例子：某甲预谋海扁某乙，故意嘲笑某乙是笨蛋，乙大怒而出手打甲，甲心想正合我意就海扁乙一顿，事后甲主张正常防卫。

无意图的挑唆防卫，例子：某甲嘲笑某乙是笨蛋，乙大怒出手打甲，甲吓一跳而反击，乙受伤，甲主张正当防卫。


因为我不会用语法..--------------------------------------------------------------------------------------


大大误会我的意思了，小弟意思并非重伤未遂犯，系既遂犯。主观上重伤故意，客观上重伤既遂并造成过失死亡结果。例如以重伤害故意持刀砍手，却因流血不止死亡。

防卫者与加害者为生活上亲密关系、加害者明显责任能力低下
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本题中加害者依原因自由行为必可完全肯定加害者之责任能力。

有说错还请指教....

为什么你会觉得题目写「不料，方向失准」会是既遂呢？举个例子，某甲伸手欲拍某女的背，结果刚好某女转身，某甲拍到该女胸部，你会觉得某甲是「故意摸对方胸部」吗？这就是一个打击错误的态样，会推成既遂就有点夸张了

再来，题目中说「目标手腕」要推成重伤已经非常不合理。砍伤手跟砍断手中间有着极大的距离，除非题目有给强力证据，否则一般应认为是伤害故意。(ex题目说儿子想砍断爸爸的手->主观证据、儿子出手非常用力->客观证据、儿子拿吹发可断的传家菜刀->客观证据)

还有，砍到颈动脉也不会是重伤致死。砍断颈动脉，不是重伤行为(你可以想一下10条重伤的定义)，他直接就是致死的行为。如果这都能被认为是伤害或重伤行为，那杀人罪可以删掉啰，反正不管怎么杀都可以主张「只是想伤害不是想杀人」就ok啰？


这些其实都是经验法则判断就能得到的结果，不去想他还真说不出推论的过程。托您的福，倒是又让小的多想了不少以前没想过的事。


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最后，原因自由行为讨论的是第三阶的有责性，跟阻却违法中的必要性没有关系。而且，责任低下的是爸爸，可是我们讨论的是儿子....