1、甲意圖行竊而潛入以之臥室後，因以突然點燈入室，乃速爬入床下藏匿， ..

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1、甲意圖行竊而潛入以之臥室後，因以突然點燈入室，乃速爬入床下藏匿，旋被以發覺而召喚家人逮獲送警。
A:學說有形式客觀說與主客觀混合說
  若從主客觀混合說而言,即對被竊盜之一方有法益之侵害色險即認著手
  著手之後未竊取物品到手是為一般未遂

2、家住台北之甲，意圖殺害情敵乙，而以毒藥混入食物中，在郵寄遠在高雄之乙，惟因誤載地址無法送達，經郵局將食物包裹退回
A:已經著手,只是不可抗力之事而中斷,故認為障礙未遂

試分述以下刑法上之未遂：
(一) 甲意圖行竊而潛入乙之臥室後，因乙突然點燈入室，乃速爬入床下藏匿，旋被乙發覺而召喚家人逮獲送警。
(二) 家住台北之甲，意圖殺害情敵乙，而以毒藥混入食物中，再郵寄遠在高雄之乙，惟因誤載地址無法送達，經郵局將食物包裹退回。
擬答：
刑法上之未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者，其中包括普通犯、不能犯與中止犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。又未遂犯須主觀上出於故意，刑法上對於過失均不罰未遂，且於陰謀與預備犯，除極少數之罪，亦不處罰。區別既、未遂的界限，爭點在於著手的判斷，以及確定既遂構成要件是否實現，茲就本題加以說明如下：
(一) 依題示，甲有行竊之意圖而潛入乙之臥室，然旋即被乙發現並召喚家人逮捕送警。依最高法院82年第2次刑事庭決議，竊盜罪之著手，固不以已經著手搜取財物為必要，但仍以出於行竊之意思接近財物並進而物色財物為必要。據此，甲潛入乙之臥室時，即已達到竊盜罪之著手，對乙之財產法益已造成直接具體的危險。其後因乙突然點燈入室，甲於竊盜之實行始遇有外部障礙，故應認甲之行為為普通未遂。
(二) 甲以毒藥混入食物中郵寄予乙，惟因誤載地址無法送達，其爭點即在於甲的殺人未遂行為，得否因方法不能發生犯罪之結果，而認係行為無危險之不能未遂？本題中，甲寫錯地址，不過是行為人主觀想像與客觀事實不符的偶然錯誤情形，其行為既已著手，又具備構成要件故意，當成立普通未遂。雖然甲之行為可能會被認定為不能未遂而不罰，惟管見以為，未遂犯的處罰，不能因事後判斷行為客觀上無危險，便放棄刑罰；應認行為人主觀上有與法秩序敵對的意思，且其行為也足以使一般人民感到不安，即達刑罰的標準。是以，應認甲的行為屬可罰的普通未遂。