下面是引用 柏檜 於 2009-11-15 21:32 發表的 不能犯有無著手?: 
不能犯有無著手?(指手段不能和客體不能)(主體不能?先不論)
不能犯也是錯誤(誤無為有),則評價效果為何?和客體錯誤(誤有為無)不同.
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若根本沒有著手,則一定沒有結果發生.要不要進入故意作為犯審查程序?採此說,則不能犯的行為算是刑法上的行為嗎?若不採此說,則是有著手,而其著手如何去論選其有?
不能犯當然影著手阿-->不能未遂
若根本沒有著手,則一定沒有結果發生.要不要進入故意作為犯審查程序?
-->這倒是有疑義.因為殺人預備罪是抽象危險犯.當然在預備階段之行為
就算已著手.人為不能犯之下.以學說判斷具體危險說抑或抽象危險說.行
為人之行為仍為不罰(採有利行為人者非不得適用)
採此說,則不能犯的行為算是刑法上的行為嗎?
-->是.只是在行為不生"危險"作探討
若不採此說,則是有著手,而其著手如何去論選其有?
->事時不能.具體危險.映像理論去錯審查.又95-16刑議與97-2824與
98-5059判決參照
補充:
95-16刑議:
二、七十年臺上字第七三二三號判例要旨
刑法第
二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果者，即學說上所謂之不
能犯，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在
客觀上則有不能與可能發生結果之分，本件原判決對於上訴人邱某搶
奪部分，既於事實認定被害人翁某已預先掉包，故上訴人搶奪所得為
石頭一袋而非黃金等情。而理由內亦說明上訴人邱某意欲搶奪黃金，
因被害人事先防範換裝石頭，未達目的，而又無危險，顯屬不能犯，
自應依刑法第
二十六條但書減免其刑，乃原判決竟以普通未遂犯處斷
，自屬不合。
相關法條：刑法第
二十六條。
決 議：法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起
，不再援用。
三、十九年上字第一三三五號判例要旨
刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖因意外障礙不
遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第三十九條第一
項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生實害之危險者而言，如實際
上本不能發生損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪。本案上訴
人侵入某甲家，雖意在將其殺害，但某甲既早已出外，絕無被害之危
險，按照上開說明，究難令負殺人未遂罪責。
相關法條：刑法第
二十六條。
決 議：法律已修正，本則判例不合時宜，自九十五年七月一日起
，不再援用。
98上5059判決:
刑法所謂「
不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發
生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行
為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵
害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，
其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係
不能犯。
97上2824判決:
。（二）修正前刑法第二十六條規定：「未遂犯之處
罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又
無危險者，減輕或免除其刑。」現行刑法第二十六條則修正為：
「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」此即學理上
所謂之
不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。
惟修正前刑法所謂之「
不能犯」，係採處罰主義，僅應減輕或免
除其刑而已。而現行刑法則基於刑法謙抑思想、法益保護之功能
及未遂犯之整體理論，改採不罰主義，顯對行為人有利，惟在適
用上，為嚴守罪刑法定之原則，並符合人民之法律感情，解釋上
自不宜擴張。所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能
而言，此與「未發生結果」係指雖有發生之可能而未發生者不同
，亦即前者絕無發生之可能，為
不能犯，後者雖有發生之可能而
未發生，為一般未遂犯；至「無危險」則指行為而言，危險之有
無，以客觀之具體事實認定之。倘非出於行為人之嚴重無知，而
行為人之行為復足以造成一般民眾之不安，自非「無危險」，尚
難認係
不能犯。---------->以上為個人酒後亂言之
