下面是引用 柏桧 于 2009-11-15 21:32 发表的 不能犯有无着手?: 
不能犯有无着手?(指手段不能和客体不能)(主体不能?先不论)
不能犯也是错误(误无为有),则评价效果为何?和客体错误(误有为无)不同.
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若根本没有着手,则一定没有结果发生.要不要进入故意作为犯审查程序?采此说,则不能犯的行为算是刑法上的行为吗?若不采此说,则是有着手,而其着手如何去论选其有?
不能犯当然影着手阿-->不能未遂
若根本没有着手,则一定没有结果发生.要不要进入故意作为犯审查程序?
-->这倒是有疑义.因为杀人预备罪是抽象危险犯.当然在预备阶段之行为
就算已着手.人为不能犯之下.以学说判断具体危险说抑或抽象危险说.行
为人之行为仍为不罚(采有利行为人者非不得适用)
采此说,则不能犯的行为算是刑法上的行为吗?
-->是.只是在行为不生"危险"作探讨
若不采此说,则是有着手,而其着手如何去论选其有?
->事时不能.具体危险.映像理论去错审查.又95-16刑议与97-2824与
98-5059判决参照
补充:
95-16刑议:
二、七十年台上字第七三二三号判例要旨
刑法第
二十六条但书所谓不能发生犯罪之结果者，即学说上所谓之不
能犯，在行为人方面，其恶性之表现虽与普通未遂犯初无异致，但在
客观上则有不能与可能发生结果之分，本件原判决对于上诉人邱某抢
夺部分，既于事实认定被害人翁某已预先掉包，故上诉人抢夺所得为
石头一袋而非黄金等情。而理由内亦说明上诉人邱某意欲抢夺黄金，
因被害人事先防范换装石头，未达目的，而又无危险，显属不能犯，
自应依刑法第
二十六条但书减免其刑，乃原判决竟以普通未遂犯处断
，自属不合。
相关法条：刑法第
二十六条。
决 议：法律已修正，本则判例不合时宜，自九十五年七月一日起
，不再援用。
三、十九年上字第一三三五号判例要旨
刑法处罚未遂罪之精神，系以其着手于犯罪之实行，虽因意外障碍不
遂，而有发生实害之危险，不能不加以制裁，故刑法第三十九条第一
项后段之不能犯，亦系指该项行为有发生实害之危险者而言，如实际
上本不能发生损害，即无何种危险之可言，自不成立犯罪。本案上诉
人侵入某甲家，虽意在将其杀害，但某甲既早已出外，绝无被害之危
险，按照上开说明，究难令负杀人未遂罪责。
相关法条：刑法第
二十六条。
决 议：法律已修正，本则判例不合时宜，自九十五年七月一日起
，不再援用。
98上5059判决:
刑法所谓「
不能犯」，系指已着手于犯罪之实行，而不能发
生犯罪之结果，且无危险者而言。亦即犯罪之不完成，系由于行
为之性质上无结果实现之可能性，不能发生法益侵害或未有受侵
害之危险，始足当之。倘行为人有犯罪之故意，并已着手实行，
其犯罪之不完成系由于外部障碍所致，自不能谓系
不能犯。
97上2824判决:
。（二）修正前刑法第二十六条规定：「未遂犯之处
罚，得按既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果，又
无危险者，减轻或免除其刑。」现行刑法第二十六条则修正为：
「行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。」此即学理上
所谓之
不能犯，以行为不能发生犯罪之结果，又无危险为要件。
惟修正前刑法所谓之「
不能犯」，系采处罚主义，仅应减轻或免
除其刑而已。而现行刑法则基于刑法谦抑思想、法益保护之功能
及未遂犯之整体理论，改采不罚主义，显对行为人有利，惟在适
用上，为严守罪刑法定之原则，并符合人民之法律感情，解释上
自不宜扩张。所谓「不能发生结果」，系指绝无发生结果之可能
而言，此与「未发生结果」系指虽有发生之可能而未发生者不同
，亦即前者绝无发生之可能，为
不能犯，后者虽有发生之可能而
未发生，为一般未遂犯；至「无危险」则指行为而言，危险之有
无，以客观之具体事实认定之。倘非出于行为人之严重无知，而
行为人之行为复足以造成一般民众之不安，自非「无危险」，尚
难认系
不能犯。---------->以上为个人酒后乱言之
