這是可以從法律上去探討.有一句話說不之法律所禁止
或明知法律所禁止誤以為法律所容許之...
-->這是什麼東東.?他的學名叫做禁止錯誤....
很納悶吧啥會搬出這東西出來.......
但是我所要探討的是容許錯誤的部分.包含擴大及創設
阻卻違法事由的反面(逆轉)不知阻卻違法或限縮阻卻
違法的部分....
範圍再細一點就是針對"不知阻卻違法"(但是事實上可以)....
換言之若行為人為之自助行為.父母懲戒子女.逮捕現行犯等
行為(公務員不知法令也就太~~~..).而出現誤以為自己犯罪.
或別人認為其犯罪.....
都是會出現幻覺犯的現象......所以這是不知法令的問題

所以依法令之行為.大多是有主客觀是事實要件即可...就像正
當防衛.有些人不知道刑法上的正當防衛.僅為反擊他人之侵害
行為之意思即可.....且正當防衛也是依法令上之阿->依刑法23
條.所以中標法16條說特別法優於普通法之適用.產生23優先
適用於21條~~~
----------->以上僅為小的見解

一.誤無阻卻違法事由為有阻卻違法事由=容許錯誤

二.誤有阻卻違法事由為無阻卻違法事由=幻覺犯

至於不法意識,小弟覺得應該比較可以適用於容許錯誤
就是甲以為自己的行為是合法的行為,
但實際上卻無阻卻違法事由
故在前二階皆該當時,僅能到第三階來減免責任
所以再來考慮以不法意識來減免


以上純屬晚輩的錯誤看法,如此,如此,這般,這般

客觀上有阻卻事由
主觀上無阻卻故意

..........
用偶然防衛來想.......效果,不阻卻違法性(行為不法來看)

但考慮行為人的主觀:或有阻卻或減免罪責之可能.(法益上來看)(結果不法來看)

............
刑法21,依法令...
客觀上:有法令可依之行為
主觀上:卻以違法的犯意而進行,(爭點在此),但無合法的意思,且無阻卻違法的故意
同前:
行為不法:無法阻卻違法
結果不法:或可減免罪責
例如:
1甲見乙桌上的10萬元 ,抽走其欠款5萬元.甲行為是否有刑責?
2甲見乙門外的兩輪車是前日借乙的,於是甲騎回來.甲行為是否有刑責?
......
如以甘的以犯罪之故意,根本不能主張正當防衛,則以犯罪的故意所為的行為,除了不能主張依法令阻卻,其所以因為不認識有此依法令的故意,可否採罪責程序,其期待可能性,予以減免?

管見,請指正!

以敝人淺見認為.依法令之行為主觀上究竟為合?
當然是以事實為準判斷適法與否.非行為人須認知正在行使
依法令之行為.再者一法令之行為這是一種概括的說法.至於
是用什麼法.仍須以各案審查:
EX:逮捕現行犯來說好了.見義勇為的甲看到一現行犯.逕合
將其逮捕之下.他主觀上是依刑訴88條嗎?不是的.通常以一
般人來講他是依常理判斷將先行犯逮捕理由為何一.他或許
不知道刑訴有這規定二.他僅知道將現行犯逮捕.如只而已..
至於甲雖不知道法律.但其之行為再事實上仍為法所容許之

覆據刑法23條來說好了.他也是依法令之行為.且其之主觀要
件較能說明前揭所述.如正當防衛僅說行為人主觀僅有防衛意
思.也就是認知客觀事實要件並且有保護自己與他人之意思即
可.且毋庸主張者本身知道法律上之要件.....

再換個方式說明.就是三段論法.法律->事實->結論
EX:
1.法律上:父母懲戒子女之行為(民1085).->為刑法依法令之行為
2.事實上:有出現父母有懲戒小孩之行為.->並非單純之虐待
3.結論:父母可以適用民法1085條作為刑法21條卻違法事由之要件
以上釋明了.法律層面與事實層面的關係

再者立法者針對一些依法令上之行為.應為針對特定行為而制定其
行為可屬於依據法令之行為.抑或針對有正當事由之知行為而制定
之.其正當事由不以行為人明知法律為必要

------->以上僅為小的見解 (LET IT BE)

下面是引用 q8791042 於 2009-12-06 21:29 發表的 :
以敝人淺見認為.依法令之行為主觀上究竟為合?
當然是以事實為準判斷適法與否.非行為人須認知正在行使
依法令之行為.再者一法令之行為這是一種概括的說法.至於
是用什麼法.仍須以各案審查:
EX:逮捕現行犯來說好了.見義勇為的甲看到一現行犯.逕合
.......

我也覺得如大大所講比較合理，又或者就根本不用主觀要件。只須客觀上，行為人符合該"法令"的要件即可。

然無論是林山田黑白書的：「只要有法令的依據，而行為人主觀上出於依法行事意思，且行為也未逾越法令的規定內容者，即有本項阻卻違法事由之適用。」，或是金律師刑總經典的：「行為人主張依法令之行為，須行為人主觀上認識法令並有依據法令實施行為之意思。」，都斬釘截鐵的闡明這無期待可能性的主觀要件是存在的。

但是，兩位老師於實例題的解答中，壓根沒提到這個主觀要件！！！！


過些日子再決定若考試考出來要不要忘記它的存在......

下面是引用 冰咖啡 於 2009-12-06 22:39 發表的 :



我也覺得如大大所講比較合理，又或者就根本不用主觀要件。只須客觀上，行為人符合該"法令"的要件即可。

然無論是林山田黑白書的：「只要有法令的依據，而行為人主觀上出於依法行事意思，且行為也未逾越法令的規定內容者，即有本項阻卻違法事由之適用。」，或是金律師刑總經典的：「行為人主張依法令之行為，須行為人主觀上認識法令並有依據法令實施行為之意思。」，都斬釘截鐵的闡明這無期待可能性的主觀要件是存在的。

但是，兩位老師於實例題的解答中，壓根沒提到這個主觀要件！！！！


過些日子再決定若考試考出來要不要忘記它的存在......

主觀要件當然要阿.只是不能期待主張者對法律的認知而已.而且上面兩位老師所說的
也沒錯阿.因為其言中乃行為人針對法律.而為其之行為亦可以阻卻違法性.這是針對知
法之人....

所以沒有主觀要件.如正當防衛沒有沒有防衛意思.回出現單純的侵害行為抑或偶然防衛
而且依據不同得法令.其主觀要件仍有不同知判斷.但不以行為人知法而以.....
---->以上僅為小的見解

下面是引用 q8791042 於 2009-12-06 23:09 發表的 :
 

主觀要件當然要阿.只是不能期待主張者對法律的認知而已.而且上面兩位老師所說的
也沒錯阿.因為其言中乃行為人針對法律.而為其之行為亦可以阻卻違法性.這是針對知
法之人....

所以沒有主觀要件.如正當防衛沒有沒有防衛意思.回出現單純的侵害行為抑或偶然防衛
而且依據不同得法令.其主觀要件仍有不同知判斷.但不以行為人知法而以.....
---->以上僅為小的見解

我的意思是，如下面例子：
到機場攔截捲款逃跑的老闆
如欲依刑§21I 依法令之行為阻卻違法，必須先檢驗行為人之行為是否符合民§151。
而檢驗民§151中裡就需要客觀及主觀之要件。

符合這個「法令」要件，就可以了，不需要刑§21I時再檢驗行為人主觀是否出於依法行事......

如下圖，見鬼的地方不要。

刑§21I
  客：民§151
        客：XXX
        主：自助行為之意思
  主： 須出於依法行事之意思   (看見鬼)

客:
  主:
  客:
主:在此,
主觀上:已知151,
主觀上:不知151,而是出於防害自由的犯意
兩者何差別?

下面是引用 柏檜 於 2009-12-07 08:34 發表的 :
客:
  主:
  客:
主:在此,
主觀上:已知151,
主觀上:不知151,而是出於防害自由的犯意
兩者何差別?

刑§21I 客觀須符合「依法令」，也就是說客觀尚須符合§151(主、客觀要件)。
既然刑§21I 客觀上通過檢驗了，主觀上就不可能出現妨害自由的犯意。

所以刑§21I 主觀上只可能有兩種情形：
1.確認自己是合法，但不知法律。 (一般不具法律知識的人)
2.確認自己是合法，且知道該法律並有依法行事之意思。(as you & me)

如果是第1種，相同的主觀同時檢驗兩次，多餘；如果是第2種，無期待可能性的主觀要件。

職是，小弟睡一覺起來的結論：暫時先忘記它(刑§21I 的主觀要件)的存在。